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中国民法学的效率意识

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文章摘要:,活龙鲜健速食面知之,大奥相邻先觉。

【中文关键词】 中国民法学私人自治;效率意识;公平观念;比例原则

【摘要】 对经济效率的追求是中国当代民法得以发生的主要动因。当代民法学从一开始就明确表达了浓厚的效率意识。然而,不少事例表明,经济效率观念常常被民法学说、道德观念、计划经济惯性思维或长官意志等因素所稀释、掩盖或替代,一直未能获得中国当代民法学的系统关注和精细表达,以至于在不少情形出现不经济的经济判断。新世纪民法学有必要树立更加明确、精细的效率意识,对民事法律规则的行为激励效应和社会经济效果开展更直接的讨论和更精细的评估,以降低社会交往成本,促进私人之间更深层次的合作与

【全文】

文章摘要(4000字,原文摘录,勿另外撰写,取消注释)

一、中国当代民法发生的经济动因

就像我们在总体上趋于对美的偏爱一样,我们也偏爱讲效益的观念和措施,并认为那些讲效益的观念和措施是好东西。中国当代民法的发展史也同样反映了这一点。对经济效率的渴求是催生当代民法的主要因素和原初动力。中国当代民法是与中国经济体制变革相伴相生的社会现象,甚至可以说主要是经济体制变革的产物。从计划经济到商品经济这一转变本身是为了提高社会生产和交易的经济效率,用当时流行的话来说,就是为了“搞活经济”。“搞活经济是改革的中心,是我国社会主义民法的中心环节,也是我国制定民法通则的重大意义之所在。”

诚然,即便是改革之初基础薄弱的中国民法学,对经典民法学关于尊重和保护个人自主性的学说也不会太陌生,但这并不等于当时民法学的主要追求是自主性本身,相反,自主性所代表的经济效率面向才是当时民法学的实际追求。可以想象的是,假如新中国成立后的计划经济体制和行政命令体系足以维持高效的社会生产、流通和分配,能使国民实现丰衣足食,那么,中国当时根本就没有必要从计划经济走向商品经济或今天所说的市场经济,民法就更是无从谈起了。

然而,当初的经济效率追求主要以一种潜意识的朴素形态继续存在,尚未获得当代民法学的系统关注和明确表达。当面临复杂社会生活和交易结构时,不少民事规则的经济性被误读甚至遗忘,在结果上徒增了市民社会的生产和交易成本。在改革开放40年之际,我们有必要回顾和重申起初催生中国当代民法学的效率意识,检视其在今日民法学说和民事制度建构中的存在和实践状况。这倒不是因为信奉某种历史决定论,而是因为:中国当代民法的发生史再一次证明,尊重和讲求“效率意识”这一人类共同偏好的思考方式和行为倾向对于增进大众的社会福祉至关重要。无论是围绕民法典编纂展开的制度设计辩论,还是针对既有民事制度的解释性讨论,民法学都有必要将潜意识中的效率观念予以明确化和精细化,对民事法律制度展开系统的效率评估和改进,优化民事立法和司法的行为激励效应与经济组织功能。

二、当前中国民法学的效率意识

当前中国民法学的效率观念也存在两个方面的局限:

(一)效率意识被淡化甚至遗忘。当前的民法学说的建构是围绕私人自治、法律行为、意思表示等过程性要素展开的,常常并不直接关切(至少并不细致追问)这些过程性要素在现实生活中将实际引发的经济效果。的确,围绕私人自治、法律行为等过程要素展开的民法学说构建具有诸多优势,也反映了大陆法的传统。不过,不少学者在着重围绕行为过程要素建构民法学说体系时,时常无意识地淡化甚至遗忘了对行为结果的关注。一些民法学者简单地推定,只要个人能自主决策,就能实现利益最大化的结果。另有一些民法学者则几乎遗忘了制度的行为激励作用和经济促进功能,不具备“向前看”的思维习惯。明确追问制度的经济效应有时反被视为民法学研究中的边缘话题。

(二)效率分析被过度简单化。大量仍秉持浓厚效率意识的学者的效率观念在一些情形下过于朴素和简化,对民法制度之经济效应的关注既不明确又不精细,容易在复杂情境中作出不效率的效率判断。在简单的社会交往和生活中,基于朴素的效率观念甚至直觉作出的制度安排也常常是经济的。然而,随着市场改革的不断深入,“从计划走向市场”这类巨幅效率改进空间越来越小,社会经济效应的改进也没有起初那么容易和明显。我们需要通过更精细化的制度设计,在更广泛的问题上争取更细微的效益改进。尤其是,今天的社会生产和交易结构变得越来越专业化、规模化、复杂化和网络化,影响生产和交易之经济效应的因素更多,制度设计要想发挥更好的经济调节效果,就需要在更大范围内全面考虑相关社会群体的利益诉求、交互关系和行为选择逻辑,提供更有针对性和有效性的制度激励。近十多年来,不少学者关于“交易安全”“交易成本”的讨论就有明显的“过度简化”问题。

三、效率意识障碍的发生原因

“效率意识被淡化、遗忘或过度简化”这一现象至少与以下因素有关:

(一)计划经济思维的惯性影响。在“文革”结束后的改革开放中,那些与市场经济规律相悖的思维习惯没有真正被清算,在学术、立法和司法中继续发挥着影响力。不少学者对政府计划和管制仍有着深深的“眷恋”,习惯性地将市场交易中出现的新问题归结为“市场失灵”。但这既没有深入观察各方市场主体的行为选择逻辑和市场的自我调节能力,也没有深刻认识到“市场失灵”的真正原因,更没有对称地认识和分析“政府失灵”的问题。

(二)朴素道德观念的约束。道德观念常常蕴含着社会大众的一般生活经验,反映了人们对特定社会组织和生活方式的朴素评价和选择。在这些情形下,社会道德宣扬的行为规范确实有助于普遍地增进人们的社会福利,也是符合经济原理的。不过,在中国这样一个快速发展和变迁的社会,我们很多时候并不能依靠经验知识的指导。直接将朴素的道德规范作为标准来设定法律规则,可能激励一些人在社会交易中采取机会主义、敲竹杠等有害于社会经济秩序的行为。当前关于“违约方的合同解除权”的学术辩论就是一个代表性事例

(三)知识在跨学科流动过程中的失真风险。即便越来越多的民法学者致力于借用其他学科的智慧来分析法律问题,也有可能因为缺乏必要的学术“免疫力”而对一些尚存较大分歧的知识不加批判地接受,或在没有完全阅读和理解的情况下加以运用或提出批评。这些问题不仅容易进一步造成其他法律学者的误解,而且还容易引发和加深其他法律学者对整个经济学知识的直觉性偏见和抵触心理。如此一来,系统关注和精细表达效率观念就变得更加困难。典型的例证莫过于民法学者对“效率违约”理论的两种常见误解。

(四)比较和借鉴的惯性影响。就市民社会关系和样态而言,在很多问题上具有普适性,不同法域分享着类似的社会语境和价值取向。对比较法域的民法制度和学说的简单译介和应用就足以实现对市民社会生活的良好调整。然而,这同时也是问题之所在。经年累月之后,这种粗放型的比较和借鉴方式有可能演变成一种思维惯性。对于像中国这样一些处于发展和转型期的法域而言,重新还原到具体历史处境,发现法律的时间性和特殊历史处境相当重要。

四、效率意识在民法学中的展开

效率意识至少可以从两个维度展开。在前一维度,法律和法律学说的建构活动本身就是效率意识的一大体现。民法学者建构的教义学说,在形式结构上越匀称、越符合体系美学,在价值内容上越讲求前后融惯,就越便于法律人认识、掌握和传播,也越符合经济效率的要求。而在后一个维度,经由教义学说建构的民事法律制度将直接成为人们从事民事交往活动的外在约束和行为激励。无论民法学者是否深刻意识到了这一点,民法制度的行为约束和激励效应都是客观存在的。法律学者在建构和阐释民法教义学说之时,有必要对制度方案之行为激励对象、效应和后果展开全面、精细评估,以确定最为经济的选项。在前文论及的诸多事例中,大到从国家政策指令向民事法律制度的宏观转轨,中至民法基本原则的中观变迁,小到买卖不破租赁的登记要求、违约方的合同解除权、网约车的动态调价和知假买假者的权利等微观问题,都说明了这一点。

在民法学中展开效率意识,还有必要客观认识模型和量化分析在效率评估中的角色,以免因误解而对效率分析敬而远之;理性看待“追求效率”与“讲求公平”之关系,以免因假想的矛盾而拒绝认真对待制度选择必然引发的经济效应。

(一)效率分析与模型运用。数学模型不过是一种理解社会经济运转规律的辅助工具而已。大量经济学知识是如此的简明,以至于法学家的真诚沟通就足以形成充分理解,根本无需模型辅助。毕竟,经济效率分析活动本身并不是免费的,分析得越微观、越精细,成本就越高。即便法学家都具备运用模型来分析法律制度之经济性的能力,其对制度经济效应的分析精细程度也注定是有限的,至少在绝大多数情形下难以(也没有必要)诉诸复杂的分析模型。

(二)效率分析与成本量化。民法学者需要对每一项成本作单独量化处理吗?虽然交易成本是一个广受欢迎的概念,但即便在经济学家的眼里,“如何测度交易成本着实是一件难于上青天的事情”。不过,即便有一个这样的精确度量衡,仅仅知晓单个制度方案的交易成本并没有实质意义。有意义的是,我们能够对不同制度方案将引发的交易成本进行比较,通过比较视角来审视不同制度方案之间的优劣。因此,“多种制度选择方案之间的交易成本比较才是解决问题的金钥匙”。

(三)效率分析与公平目标。不少人将“追求效率”与“讲求公平”对立起来。但这主要是“人云亦云”的结果,与波斯纳早期在美国法学界对主流经济学智慧的误解和误传有关,是美国法学家误解经济学的翻版。事实上,主流经济学家不仅注重公平、深知不平等的代价,而且积极致力于研究特定社会公平目标是否具有实现可能性、如何更有效率地实现特定社会公平目标等现实问题。

主流经济学研究侧重于客观描述不同制度选择方案在激励效应和社会后果上的差异,或者说解释各类社会经济现象的深层发生原因。但这对民法非常重要。一方面,在总体上,那些对整个民事交往群体来说有效率的制度方案对单个民事主体来说也是有效率的或者说有利的。虽然这一点几乎已经是民法学常识,但却常被淡忘。另一方面,即便在有一个明确的公平目标或公平系数时,我们仍需要去构想那些能够更有效率地实现该目标的制度方案。另外,对制度的经济效应的准确认知又会反作用于我们的价值判断,有助于更准确地评估拟设定的公平目标的实现可能性。

余论

本文结合中国当代民法的发生史阐述了效率意识这一为人类所共同偏爱的思维方式在民法学中的意义,并结合大量事例对我国民法学效率意识之现状及问题作了评述。本文尝试揭示那些阻碍民法学树立明确、精细效率意识的原因,并就如何在民法学中展开更加明确、精细的效率意识作了初步阐述。实际上,近年来已有学者在这方面作了积极努力,如尝试在民法学中引入“比例原则”这一广为公法学者采用的效率表达工具,以强化民法学的效率观念。本文尝试对通过“比例原则”来间接表达的效率意识作进一步揭示和阐述,希望是一次有意义的理论延伸。

编辑

王莉萍

作者电话

(重要)

文章字数

23,895

项目

国家社科基金项目“中国私法学的哲学和经济学基础研究”(项目批准号:14CFX006)

刊发期数

2018年第5期

【期刊名称】《中国法学(文摘)》【期刊年份】 2018年 【期号】 5