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网络社会背景下《反不正当竞争法》的新变革与刑法应对

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文章摘要:,我若坚甲厉兵惠特曼,师大阿尔派展露。

【中文关键词】 网络社会;反不正当竞争法;刑法应对

【摘要】 新类型违法犯罪手段的涌现、违法犯罪空间的扩展、主体类型的丰富以及数据形态的崛起,均是信息网络时代对法律规制走向的冲击和影响因素。《反不正当竞争法》对信息网络时代的回应体现在第6条“禁止混淆的行为”和第12条新增的“互联网不正当竞争”条款。《反不正当竞争法》第12条规定的行为手段与刑法关于涉互联网犯罪的规定存在一定的关联与交叉,对于情节严重的行为,应适用刑法进行规制。

【全文】

《反不正当竞争法》已于2017年11月4日修订通过,并于2018年1月1日正式实施。此次修订从立法理念、制度定位、法律内容等角度对1993年《反不正当竞争法》进行了全方位的修改和完善,修改幅度之大引发各界热议。值得赞许的是,此次法律修订充分契合了当代社会的宏观背景和发展动向,尤其是对网络社会的发展趋势进行了积极的立法回应。作为社会主义市场经济领域的保障法之一,《反不正当竞争法》以规范市场竞争秩序,惩治不正当竞争行为,保障经营者和消费者的合法权益为立法目的。此立法目的决定了《反不正当竞争法》的条文内容必须始终以我国市场经济的发展现实为背景。1993年《反不正当竞争法》颁行至今已近25年,在这20多年间,我国的社会经济发展面貌经历了巨大的变革,互联网的崛起加大了这一变革的广度和深度,存在于市场经济活动中的不正当竞争行为的样态也发生了很大变化,以前较为常见的不正当竞争行为在当下已被新的违法样态所取代。规制市场经济的法律必须适时作出立法调整和应对,《反不正当竞争法》的全面修订可谓应势而为。

网络是重要的技术终端、信息平台、大数据池、互动媒介,网络空间承载和维系不特定多数人的生命、财产安全。{1}《国家信息化发展战略纲要》指出,经历了农业革命和工业革命后,人类正在经历信息革命。有迹象表明,中国正面临数百年一次的世界格局巨变、原有发展模式失灵以及转型期各种矛盾激化的挑战。{2}人类已进入到信息网络时代,这既是社会现实又是立法背景,法律的修订需要依据现实,现实的需求也需要以法律的形式来确认。法律与社会现实的互动是一个恒久的命题。网络社会对法律的冲击是全方位的,作为其他法律的保障法,刑法及时对社会形势的变迁作出了立法回应和确认。《刑法修正案(九)》的颁布最为典型,《刑法修正案(九)》在原有的关于信息网络类犯罪罪名规制体系的基础上,将新型信息网络犯罪及时纳入了刑法罪名体系,对罪名体系的内容及时作出了更新与扩充。刑法的这一立法动态具有宣誓性,即以其最高强制力来最大限度地实现社会的实质公平正义价值。

一、网络社会对法律规制走向的影响

信息网络时代的到来,导致社会生活形态发生了全面变革,公众的工作、交流方式,社会的组织运行模式以及国家的安全格局构建,都与信息网络产生了直接的互动。社会生活模式的变迁必然倒逼立法调整,由此,一场全球范围内的立法调整开始出现且呈现规模愈加宏大之势。面对网络社会的时代变迁,作为互联网大国,我国进行了积极的立法回应,不仅制定了专门的《网络安全法》用以规制危害网络安全的行为,还在《刑法修正案(九)》、《民法总则》等重要法律的修订中对网络社会的违法犯罪问题作出了重点规制,以《反不正当竞争法》等新近修订的法律为代表,网络社会的变迁在这些法律中也多有体现。具体而言,网络社会对法律规制走向的影响主要体现在如下几个方面:

(一)新工具的出现:违法犯罪手段的丰富

利用信息网络实施的传统违法犯罪行为仍未脱离传统犯罪手段的范畴,但与传统犯罪手段相比,信息网络的出现无疑为实施传统违法犯罪提供了全新的工具和媒介。就此而言,网络社会所带来的违法犯罪手段的丰富主要是通过新型违法犯罪工具的提供来实现的。以诈骗罪为例,传统诈骗罪一般以犯罪分子对受害人面对面实施诈骗行为为主要犯罪手段,而网络的出现打破了违法犯罪的时空界限,犯罪分子利用互联网对受害人实施诈骗的犯罪现象大量涌现,电信网络诈骗犯罪甚至成为当下诈骗犯罪的主要形态,这需要对传统诈骗罪的适用问题进行全新的审视。从犯罪手段角度来看,信息网络的出现对违法犯罪罪名体系的冲击体现在如下两个方面:其一,行为人利用信息网络实施传统违法犯罪。此类违法犯罪的内容仍未超越传统罪名体系的调整范围。其二,澳门现金网:网络的出现为行为人实施新类型的违法犯罪提供了全新的工具,同时,此类新犯罪手段的诞生也倒逼立法进程的推进。

(二)从真实到虚拟:违法犯罪空间的扩展

网络空间已成为“第五空间”,网络空间的独立化进程加速,呈现出对现实物理社会结构与关系网格的深度嵌入和融合趋势。{3}由此,网络空间虽然不具有物理空间的实体属性,但依然能为那些在物理空间中发生互动的各种关系提供全新的载体。换言之,网络空间就是现实社会的延伸,网络空间为人类的行为和交流提供了新的场域。与传统的现实物理空间相比,网络空间具备无限性、开放性和虚拟性特质。从违法犯罪空间角度来看,这些特质对打击传统违法犯罪提出了多重挑战。一是违法犯罪行为的具体实施场域难以确定。传统物理空间具有实体性,这个空间可以“看得见、摸得着”,可以通过地理坐标清晰地确定违法犯罪实施地点,但是网络空间不具实体性,其对应的唯一信息可能仅仅是一个域名,人们无法实际捕捉到该空间的实际位置,这就给发生在网络空间的违法犯罪行为的法律适用提出了诸多挑战,如管辖机关的确定、违法犯罪证据的采集等。随着信息网络技术的发展和普及,发生在网络空间的违法犯罪行为的数量还会不断攀升,这对传统法律规范的适用不断提出新的问题。二是危害后果难以防控。网络空间无限性、开放性以及虚拟性的特质还造成了违法犯罪结果的难以防控。网络没有边界,信息网络技术的发展打破了传统违法犯罪活动对物理空间场域的要求,发生在网络中的违法犯罪行为可以瞬间传遍世界任何角落。以诽谤罪为例,诽谤者通过捏造并散布虚构的事实,实施侵犯他人名誉的犯罪行为,传统的诽谤罪以诽谤者的口头或书面散布为主要渠道,这样的散播范围仍是有限和可控的,而如果诽谤者利用互联网实施诽谤行为,那么诽谤信息一旦发布,其可以瞬间传递至世界上任何有互联网的地方,危害结果难以防控。

(三)网络服务提供者追责机制的形成:涉法犯罪主体类型的增加

传统违法犯罪的法律适用问题一般围绕施害人和受害人展开,对实施违法犯罪的行为人提供帮助、教唆等行为的,运用共犯理论进行处理。换言之,传统违法犯罪的主体视角以违法犯罪行为人和受害人为主导展开。信息网络技术具有专业性,并非所有的行为人都有能力利用信息网络实施侵入、篡改信息系统等专业性、技术性较强的违法犯罪行为。很多以信息网络为工具的犯罪,都是利用网络服务提供者已经搭建好的网络平台实施相关违法犯罪行为的。因此,网络服务提供者在一些信息网络违法犯罪中的作用至关重要。同时,由于网络服务提供者在网络用户与互联网之间扮演着沟通桥梁的角色,{4}其不仅掌握着网络用户和互联网之间沟通的钥匙,还把握着技术的核心命脉,违法犯罪行为的走向确定以及危害结果的防控等问题都需要网络服务提供者积极配合司法机关,其重要性不言而喻。从这个角度来看,网络服务提供者成为网络社会的重要主体是必然结果。有鉴于此,与传统违法犯罪适用共犯理论处理相应帮助行为的模式不同,对网络服务提供者的违法犯罪责任问题,我国立法采取了单独作出规制的模式。[1]该立法模式也决定了在网络社会,以网络服务提供者为代表的主体类型悄然崛起,并逐渐影响着我国法律体系关于违法犯罪主体类型的规制视角。

(四)数据的崛起:违法犯罪对象形态的变化

违法犯罪对象经历了从最初的金钱、交通工具等固体实物形态,拓展到天然气、电等非固化实物形态的过程。随着信息网络时代的到来,以二进制信息单元0和1为表现形态的数据开始出现,并成为信息网络时代具有重要价值的内容。有学者预言,网络数据将成为未来网络3.0时代的关键内容。{5}可以肯定的是,数据需要而且应该被法律所保护。数据虽然由代码组成,但不同的表达结构蕴含着不同的信息指令,有些信息内容蕴含着重要的价值。随着信息网络时代的推进,数据的表达形式还会更加丰富,其重要性会更加突出。将数据作为法律保护的对象是对传统法律保护对象体系的重大挑战,这其中涉及对数据价值的确定、数据的保护方式是否合理的判断等方面的内容,因此,将数据纳入法律的保护体系需要法律体系的全面调整。

信息网络时代对法律适用的冲击是全方位的,新类型违法犯罪手段的涌现、违法犯罪空间的扩展、主体类型的丰富以及数据形态的崛起,无一不对当前的法律体系的适用形成了直接的挑战。法律适用出现障碍时,一般通过两种路径解决,即解释路径和立法路径。解释路径,即采用法律解释的方法解决法律适用的障碍。如关于部分以网络为工具实施传统犯罪行为的,或者对网络空间以及数据形态的法律适用问题等,这些都可以借助解释路径得到较好的解决,可以实现法律适用的平稳过渡。需要注意的是,在适用解释路径解决法律适用遇到的新问题时,扩大解释并非是万能的,我们应根据具体解释情境选择最适合的解决方法。当适用解释路径无法解决法律适用问题时,应选择立法路径,如果仍坚持适用解释路径,则很有可能构成类推解释。立法路径,顾名思义,即通过立法的方式解决法律适用的问题。仅依靠解释路径无法完全应对新类型违法犯罪形式的不断涌现。法律是对现实社会的回应,遵循这个立法规律,与现实社会的变迁相比,法律的制定永远是相对滞后的。一旦出现在立法时无法预料而又不能被纳入现有的法律体系中进行解决的违法犯罪类型,就只能启动立法路径,如非法利用信息网络罪的增设即是此种情形。在两种路径适用时,首先应考虑解释路径,解释路径无法解决问题时,再考虑立法路径。究其缘由,主要是立法的成本过高,既不利于保持成文法的稳定性,还易导致立法资源的浪费。

二、《反不正当竞争法》对网络社会的回应

网络社会对法律规制走向的影响同样适用于《反不正当竞争法》。信息网络已经融入到了社会生活的各个层面,网络社会的发展对市场经济领域的冲击同样显著,在市场经济的运行中,以信息网络为媒介或对象的经济运行形态已经成为了市场经济的重要组成部分。以市场公平竞争活动的开展为例,互联网从业者非公平竞争,或者经营者将互联网作为工具,实施破坏公平竞争的行为,已经成为当今时代破坏市场公平竞争环境的难题。现实生活中,法律规范总是与一定的领域相关联,结合了该领域的特殊内容和形式,才能更好地解决其中的具体问题。{6}此次修订的《反不正当竞争法》对信息网络时代的破坏市场公平竞争的行为有着敏锐的察觉,及时对该类行为通过立法修订的形式予以规制。从广义角度来看,《反不正当竞争法》中的涉互联网不正当竞争行为包括两类:传统不正当竞争行为在互联网领域的延伸以及互联网领域特有的不正当竞争行为。此次《反不正当竞争法》对涉互联网不正当竞争行为的规定体现在以下两项修订条款中:

其一,《反不正当竞争法》6条规定:“经营者不得实施下列混淆行为,引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系……(三)擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等”。《反不正当竞争法》6条规定的是禁止混淆的行为,商业竞争中的混淆行为,一般是行为人擅自使用与他人的商品包装、名称等相同或近似的标识,足以误导他人,认为是他人的商品或与他人存在特定联系。该条款是对1993年《反不正当竞争法》5条的修订和完善,从条文内容来看,原第5条内容的前3款基本通过新修订的《反不正当竞争法》6条得到了较完整的保留和延续。该条款的重大修改体现在第4款,该款曾规定:“在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志,伪造产地,对商品质量作引人误解的虚假表示。”该条款以“禁止虚假表示”为主要内容,此次立法修订删除该条款,主要是基于条文表述严谨和准确的考量,因为“仿冒或混淆行为”与“虚假表示”仍存在较大差异,将二者规定在同一条文中,不符合条文逻辑。删除该条款后,该条文成为了调整纯粹的仿冒混淆行为的条文,而不再是仿冒混淆与虚假宣传的混合体。{7}而“禁止虚假表示”的法律适用问题则可以直接划入新修订的《反不正当竞争法》8条“禁止误导性宣传”中进行规制。原《反不正当竞争法》5条第4款的内容被以下两款所取代:“(三)擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等;(四)其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。”其中,第3款“擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等”需要重点研讨。

与传统商品的标识相比,域名、网站名称、网页等就是互联网在商业市场中的标识,在《反不正当竞争法》6条作出立法修订前,关于互联网领域市场标识的保护问题,我国的法律规定是一个空白,此立法规定属于传统的混淆行为在互联网领域的延伸规定。2001年颁行的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中曾对域名不正当竞争行为作出了立法规定,关于该类行为的法律适用,该法同时规定,适用“反不正当竞争法第二条第一款的规定”,[2]该条款又被称为《反不正当竞争法》的一般条款。将这种一般条款或原则性条款作为法律适用的依据,不仅难有说服力,同时一般条款的频繁适用会导致其有“口袋条款”的嫌疑,且随着信息网络时代的推进,涉互联网标识的法律纠纷会更加频繁和复杂,这是一般条款所无法应对的。因此,《反不正当竞争法》关于故意混淆域名、网站名称等互联网标识行为的规定,其意义主要体现在两点:第一,及时对涉互联网标识的不正当竞争问题作出立法规制,弥补立法缺位。作为互联网的标识,域名、网站名称等对经营者具有重要的商业价值,一旦这些标识遭到行为人的混淆使用,将给经营者带来巨大的经济和商业损失。可以预见,随着信息网络时代的到来,以域名、网站名称、网页等形态存在的互联网标识的不正当竞争问题会愈加频繁。在此社会背景下,缺乏明确的法律适用依据,将给互联网标识的保护问题制造无穷的法律障碍。第二,以立法的形式打击互联网标识的混淆行为,为互联网标识的法律保护问题保驾护航。此次立法修订,从《反不正当竞争法》的视角对互联网标识的混淆侵权问题作出了明确的立法规定,申明了《反不正当竞争法》的立法态度,这对《反不正当竞争法》本身的立法转型意义重大。信息网络时代对立法的冲击是全方位的,不同的法律纷纷对此作出了立法回应,《反不正当竞争法》从该法的角度对互联网标识的法律地位进行了及时确认和保护,这是《反不正当竞争法》对社会变迁的积极回应。在该法条的表述中,采取了列举式与“等”字相结合的开放性规定模式,此举为法律适用效果保留了一个弹性的空间,为将来出现与域名、网站名称、网页等类似的互联网领域的商业标识的法律适用提供了机会和依据。

其二,新修订的《反不正当竞争法》的亮点之一,便是以单独条文的形式专门增设了互联网领域特有的不正当竞争行为的条款。新增“互联网不正当竞争”条款,旨在解决引发社会广泛关注的互联网领域无序竞争的问题,或至少希望能对纷繁复杂的互联网竞争行为的底线作出限定。{8}

《反不正当竞争法》12条规定:“经营者利用网络从事生产经营活动,应当遵守本法的各项规定。经营者不得利用技术手段,通过影响用户选择或者其他方式,实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为:(一)未经其他经营者同意,在其合法提供的网络产品或者服务中,插入链接、强制进行目标跳转;(二)误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务;(三)恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容;(四)其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。”根据该条文规定,互联网领域不正当竞争行为的成立需要符合以下条件:(1)经营者以网络为媒介从事生产经营活动。这是构成互联网经营行为的前提,经营者既可以将网络作为经营工具开展经营行为,也可以将网络本身作为生产经营活动的对象。与传统的不正当竞争行为相比,互联网不正当竞争行为发生于网络空间,《反不正当竞争法》将该网络空间的不正当竞争行为纳入法律规制范畴,实现了传统法律在网络社会的平稳过渡。(2)经营者采取技术手段实施不正当竞争行为。采取技术手段是区分互联网领域不正当竞争行为与其他不正当竞争行为的重要标志,技术手段包括采取利用系统漏洞、植入各种恶意软件等方式,导致经营者提供的产品或服务无法正常使用,在具体形式上一般表现为流量劫持、数据掠夺等[3]。如果经营者没有采取技术手段,对其实施的不正当竞争行为应适用《反不正当竞争法》第2章中规定的其他不正当竞争行为。(3)实施妨碍或破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。这个目标一般通过使用不正当方式掠夺本属于其他经营者的用户,或者采取破坏、妨碍等手段,导致其他经营者的网络产品或服务无法正常使用来实现。

在条文内容的设计上,该条文第4款较巧妙地采取了兜底条款的规定方式,对除该条文前3款外,与这些条款中规定的行为方式类似的其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或服务正常运行的行为也要依法追究其相应的法律责任。兜底条款的设定方式为该条款的适用争取了足够的弹性空间,这是一个值得肯定的立法设计。因为可以预见,随着网络社会的推进,新型违法犯罪手段将会不断涌现,当前的立法无法预知和穷尽未来的违法犯罪行为。在对兜底条款适用时,应平衡好两方面的关系:其一,出现《反不正当竞争法》12条第2款前3项条文规定的内容无法评价的行为时,才能考虑对该条款第4项内容的应用。在能适用其他条文实现法律评价时,就不应启动兜底条款的规定,否则会造成其他条文的闲置和兜底条款的滥用。出现前3项条文无法评价的行为时,根据体系解释规则,对该行为能否适用该条款中的兜底规定,应从不正当竞争行为的手段、方式、危害性等方面和前3项条文规定的内容进行比较,只有在这些方面都具有一致性时,才能适用该兜底规定。其二,该条文的适用要注意把握好尺度,不宜过度使用。互联网属于技术创新型产业,新技术的诞生周期非常短,这也不断催生新型经营方式、运营模式的诞生,相对自由的市场竞争环境是鼓励和扶持互联网产业不断创新发展的重要氛围。因此,对互联网经营行为是否属于不正当竞争行为的判断要十分慎重,以防互联网巨擘借此对其他竞争对手祭出妨碍、破坏其合法提供的网络产品或服务“正常运行”的杀手锏,以此剥夺和限制中小型互联网企业和初创型企业的公平竞争机会。{9}

三、《反不正当竞争法》涉网不正当竞争行为的刑法应对

当违法行为突破一般法律规定的限度构成犯罪时,刑法的介入就是必然结果。由此,其他法律与刑法的关系或法律适用的衔接问题显得尤为重要。其他法律与刑法的衔接一般通过两种规定形式实现,其一,在条文中单独设一款,规定“违反本法规定,同时构成犯罪的,依法追究其刑事责任”;其二,在具体条文后规定,“该行为构成犯罪的,依法追究其刑事责任”。从衔接机会角度来看,第一种立法规定模式,最大限度地保障了其他法律与刑法的衔接机会,即任何违反本法的条文从理论上都有适用刑法规制的空间。而第二种立法模式则采取了相对限缩的立法衔接态度,对除该条文外,该法其他条文与刑法的衔接问题并未作出明确规定,这就产生了两法衔接适用的疑问。《反不正当竞争法》采取了第一种立法模式,在该法第31条中规定,“违反本法规定,构成犯罪的,依法追究刑事责任。”该规定为《反不正当竞争法》与《刑法》的全面衔接提供了法律依据。

《反不正当竞争法》此次关于涉网不正当竞争行为的修订中,与《刑法》存在直接关联的是新增设的12条,即经营者采取技术手段,通过影响用户选择或者其他方式,实施相关妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。这些行为手段与刑法关于涉互联网犯罪的规定存在一定的重合与交叉,情节严重的,应适用刑法进行规制。具体而言:

第一,行为人以计算机为工具,实施妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为,其行为手段情节严重的,可能触犯刑法规定的相关计算机犯罪的罪名。与传统的不正当竞争行为相比,《反不正当竞争法》12条规定的涉网不正当竞争行为以计算机作为违法工具,行为人在实施涉网不正当竞争行为的过程中,其手段行为可能分别构成刑法规定的相应犯罪。根据行为人实施的具体行为手段不同,情节严重的,行为人可能分别构成非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪,破坏计算机信息系统罪。具体而言,为妨碍或破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务的正常运行,行为人违反国家规定,侵入计算机信息系统或者采用其他技术手段,获取其他经营者计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据,或者对该计算机信息系统实施非法控制的,行为人的行为在破坏了正常的市场竞争秩序的同时,情节严重的,还可能构成非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪;行为人为妨碍或破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务的正常运行,违反国家规定,对计算机信息系统功能或系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加、干扰,或者故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序,造成计算机信息系统不能正常运行,后果严重的,构成破坏计算机信息系统罪。

第二,其他主体对行为人利用网络实施不正当竞争行为提供支持或帮助的可能构成相应犯罪。涉网违法犯罪具有很强的专业性和技术性,违法犯罪分子一般需要较强的专业技能作为支撑。利用互联网实施的不正当竞争行为类型中,并非所有主体都拥有专业的计算机技术,因此,涉网不正当竞争行为的实现往往需要其他主体的帮助。《反不正当竞争法》并未对为实施涉网不正当竞争行为提供帮助或支持的违法行为作出规制,但是我国刑法却对此作了较完善的规定。其缘由在于:其一,为实施互联网违法犯罪提供帮助的行为,为违法犯罪的发生提供了工具、制造了条件,客观促成了该类违法犯罪行为的发生,对法益构成了实质性侵害。其二,刑法对互联网违法犯罪的打击是全方位的,不仅追究利用互联网实施违法犯罪行为人的刑事责任,还追究提供帮助行为人的刑事责任,这样的追责机制有利于全面打击和防控涉网违法犯罪行为。

对提供相应帮助行为的刑事追责问题,刑法通过“提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪”[4]以及“帮助信息网络犯罪活动罪”[5]实现了对该类行为的制裁。由于《反不正当竞争法》中并未规定对为涉网不正当竞争行为提供帮助的行为的违法追责机制,因此,在适用刑法对该类行为进行追责时,需要注意该类行为是否构成犯罪,要严格按照刑法的规定,不能仅将不正当竞争行为造成的损失数额等情节作为定罪依据,否则会不当扩大刑法的适用范围。

第三,网络服务提供者在涉网不正当竞争行为中追责机制的考察。将网络服务提供者的刑事责任纳入刑法的规制范畴是刑法修订的一大亮点,从而构建了对网络服务提供者的追责机制。其设计主要是基于以下考虑:其一,网络服务提供者拥有天然的技术和管理优势,其对涉网违法犯罪的防控具有其他主体不可比拟的优越性。如果放任网络服务提供者的逐利倾向,对其不加以法律监督和限制,则不利于涉网违法犯罪活动的管制和防控;其二,在提供网络服务活动的过程中,网络服务提供者获取了巨大的经济收益,行业主体在获益的同时还需承担相应的义务。因此,网络服务提供者应遵循法律、行政法规规定的相关信息网络安全管理义务,避免发生违法信息大量传播等严重情节。根据我国《刑法》286条之一的规定,网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务,经监管部门责令采取改正措施而拒不改正,情节严重的,有可能构成拒不履行信息网络安全管理义务罪。

[责任编辑 解永照]

【注释】 作者简介:徐赫(1981-),男,天津人,河北大学人大制度与地方立法研究中心研究人员,法学硕士,主要从事立法学研究。

[1]本文并未否认共犯理念在网络服务提供者追责机制中的应用,故对网络服务提供者追责机制的强调,旨在突出我国相关法律对网络服务提供者的追责问题用法条单独作出规定的这种立法模式,如我国《刑法》第286条之一中规定的“拒不履行信息网络安全管理义务罪”。

[2]《反不正当竞争法》第2条第1款规定:“经营者在市场交易中,应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则,遵守公认的商业道德”。

[3]流量劫持,即采取技术手段,以锁定主页、弹出新窗口等方式,强制用户访问某些网站或网页,进而造成用户流量损失的行为。数据掠夺,即采取技术手段获取其他经营者的产品或服务中具有商业价值的数据,通过对数据的商业使用获得利益。

[4]提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪,即行为人提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具,或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具,情节严重的行为。

[5]帮助信息网络犯罪活动罪,即行为人明知他人利用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供广告推广、支付结算等帮助,情节严重的行为。

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{6}熊伟.问题导向、规范集成与领域法学之精神[J].政法论丛,2016,(6):54.

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【期刊名称】《山东警察学院学报》【期刊年份】 2018年 【期号】 3