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我在腾讯的演讲——抖音、今日头条与腾讯的版权战争

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文章摘要:,请联络挑担师德,红狐狸教育频道铣刨机。

谢谢腾讯的邀请,让我有机会来能这里,和各位朋友一起聊聊当下最火的几个知识产权的热点事件。今天对于我本人也同样是一次很好的学习机会。这里我首先梳理一下近一个月来发生几个重大的知识产权事件,几乎都与腾讯有关,包括差评、抖音、今日头条与腾讯的版权之争:

第一件事情,腾讯收购了一个叫“差评”的公众号,花了3,000万人民币,后面的事情大家想必都知道,“差评”因为涉嫌多次“洗稿”,在业界引起了很大的争议,这次收购很有可能“不欢而散”。我有个问题先留给大家。江湖人说,差评和“洗稿”联系在一起,那么如果基于知识产权的视角,如何评价“差评”的行为,又如何评价这次收购呢?

第二件事情,腾讯与抖音之争。抖音发展速度很快,成为今日头条当前最得意的产品;app 下载量据称已超过4500多万。今日头条的CEO张一鸣也公开表示抖音是让他引以为自豪的产品。就在半个月之前(5月17日),抖音已经把腾讯给告了(诉至海淀法院)。怎么就引发诉讼了呢?缘于腾讯公众号“快微课”发了一篇文章《抖音,请放过孩子》,这文章很有杀伤力,抖音上面的主力是90后的年青朋友,文章直指抖音的“要害”。一会我们展开分析一下,这个案子的走向如何?

第三件事情,腾讯与今日头条的版权之争。今日头条说,“我们不生产新闻,我们是新闻的搬运工”,搬运的现象很普遍,这种行为在知识产权法中属于合法行为吗?

一、腾讯与差评

这次收购引起争议的主要原因在于“差评”涉嫌洗稿。这里有一个关键词,“洗稿”,洗稿到底是剽窃还是借鉴?“洗”,这个词用在法律上就没什么好事,大多都涉及违法。比如洗钱,把违法的钱“洗成”“合法的钱”。什么叫洗稿?它改变原有文章的逻辑,改变原有文章的段落,改头换面一下变成一篇“新文章”。

(一)“洗稿”的法律属性

“洗稿”是当下一种十分普遍的现象,也是一种试图钻版权法空子的作法。这和传统的版权侵权不太一样,原来大家所了解到的版权上的抄袭、剽窃,大都是粘贴、复制而成。我在《版权战争》一书中甚至把它称为“control + c”(粘贴)、"control + d "(复制)式的侵权。

面对传统的版权,法官在判断是否抄袭的时候往往就是采用“比对法”,原告起诉被告侵权,法官怎么审呢?需要比对二个作品之间的重复率到底有多少?10%、20%、50%还是100%。以前就有好多朋友问我,抄袭多少算侵权,一看这问法,估计就是企图规避侵权的。事实上,法律并没有明确具体的比例,也没有办法规定一个确定的比例,而是将裁量权交给了法官综合裁量。但无论如何,总是需要有一定比例的重复,才算侵权。有的时候,在涉及计算机软件代码侵权时,还会涉及到使用比对软件来比对,算一算重复比率到底有多少,最后再认定是否构成侵权。

然而,洗稿给法律界带来了一个难题:洗稿之后,改头换面了,段落也改了,说词也改了。这种情况下,简单地比对已经不再管用了,算不算侵权,也就成为一个难题。按照传统认知,版权法上“表达和思想”二分的方法,版权法只保护表达,不保护思想。如果按照比对法简单比对,“洗稿”在表面上是就不构成侵权的。所以,在媒体界中,有人还说“洗稿”是最高境界。

(二)实质性相似原则

这里,我们可以借一个案子来梳理一下复杂问题的版权侵权,这个案子之所以出名,不仅是当事人(琼瑶)出名,更为重要的是,它给出认定抄袭的另类思路和原则。琼瑶诉于正,其《宫锁连城》抄袭了自己的《梅花烙》。在这个案子中,法院最终在判决中确立了“实质性相似原则”对类似“洗稿”的行为进行了诠释。

如果仅仅作简单的比对,不好说《宫锁连城》全文不动地抄袭了《梅花烙》,可是如果再深入到两部作品的细节对比时就会发现:两部戏都是男主角(身份显赫)但是却深爱着一个身份低微的女孩。男主角的妻子(身份也是十分显赫),一开始仇视身份低微的女孩。人物情节的设计也极为相似;其中《梅花烙》中有几个阿哥,《宫锁连城》中也对应有几个阿哥。

进一步讲,两部戏中一些对白还出现了类似“洗稿”的情景,表达方法虽然不同,但大致含义类似。在原告的《梅花烙》中有这样一段台词:“男主角养母对白:谁叫我一连三胎,生的都是女孩,连个子嗣都没有,已经是把我往冷宫里推了呀”。对应在被告的《宫锁连城》里也出现了类似的对白:“这些年来我只给老爷生了三个妇孩子,还是生不出个男娃”。意思一样,却采用了不同的表达。

琼瑶诉于正的案件凸显了一个版权法上的重要原则:实质性相似的标准,这也是贯穿整个庭审的重点。在该案庭审中,原被告双方各持己见,原告方坚持“实质性相似原则”的不同,被告更倾向于“表达的原文比对方法”。

实质性相似在我国还算是一个新问题,在学理上又有“抽像法”和“整体感观法”之分。该概念来源于美国1970年的罗斯贺卡与联合卡片公司纠纷(Roth Greeting Cards VS United Card Co.),其指的是以普通、理性的观众角度对作品是否构成实质性相似做出判断。该比对方法是指将作品作为一个整体,以一般读者的感受进行判断,更强调普通公众对作品的感受,注重读者的欣赏体验,对思想和表达不做技术上的区分。

对此,采用“实质性相似”判断标准,法院认为,琼瑶指出的21个情节中,有18个构成“表达”,可以享有著作权的保护;其中还有9个情节构成实质性相似,因此构成侵权。后来法院判决侵权成立,判赔500万元。

虽然,版权法上并没有明确规定,但“实质性相似原则”现在为越来越多的法官所接受。我在参加《版权法》修改过程中,提倡把实质性相似写进法版权法修改草案。目前,实质性相似标准也已经写进了《版权法》的修改草案,这也算是一个巨大的进步。一旦有了版权法更为明确的规定,“洗稿”试图打法律擦边球的空间也将变得更小,甚至没有。

当然,“实质性相似标准”也给通过智能化监测侵权提出了新的挑战。现有的软件都是大都采用“比对法”进行判断,然而要让软件完成实质性判断相似,在计算机技术上提出了更大的挑战。

二、腾讯与抖音之争

(一)战争缘起

抖音短视频认为在腾讯公司运营的“微信”客户端上,微信公众号“快微课”发布文章虚构其视频来源,抖音短视频以名誉权侵权纠纷为由将腾讯公司诉至法院,要求其立即停止侵权,提供微信公众号“快微课”的注册信息及身份信息,赔礼道歉,并赔偿经济损失及维权合理费用共计100万元。日前,海淀法院受理了此案。

根据原告抖音短视频诉称,2018年4月2日,微信公众号“快微课”在腾讯公司运营的“微信”客户端发布了《抖音,请放过孩子》一文,该文章内容引用了大量由用户拍摄的孩子视频以及家长与孩子互动的视频,其中将明显带有“北京时间”、“秒拍”、“腾讯视频”水印的视频认定来源于抖音短视频。该部分视频内容含有危险动作,并且配上了“孩子一直在挣扎,一直在哭闹”、“惊悚”、“严重外伤”、“玩儿上命”、“拿孩子的命开玩笑”等一些会引起读者恐惧情绪的文字。

抖音短视主张名誉权侵权,也在诉状中给腾讯扣了三顶帽子:编造事实、误导公众、后果严重。具体为:第一,报导中所提到的视频并非来自抖音短视频,编造虚假事实;第二,误导广大网友,引发广大网友卸载抖音,对抖音短视频产品运营情况的负面评价;第三,后果严重。涉案文章发布后,大量微信用户受到误导进行转发、评论,并且短时间内包括搜狐网、百度百家号、一点资讯等大量媒体转载该文章,造成极其恶劣的影响。

海淀法院5月17日官方微博也陈述了该案件事实。同日下午,对于抖音起诉腾讯一事,腾讯公关总监张军在其社交账号上表示,公众账号有完整的侵权投诉和处理流程,任何机构和个人都可以发起,也会第一时间处理。“4月8日接到抖音投诉后,已经审核处理了一起账号,自问流程无误,来事不怕事,我们会积极应诉。”

腾讯作为一个大平台,一旦碰到微信侵权的,很多人就自然把腾讯一起起诉。现在BAT都是做平台的,所以在每次诉讼中,都毫无例外地重申自己平台的巨大作用。

(二)避风港规则

这里不得不提一个重要的知识产权原则:避风港规则。

在2017年今日头条与腾讯公司另外一个经典案件中,今日头条就提出了这样的理由,它说,涉案作品(《篮球产业陷入利益博弈泥潭姚明与篮协撕破脸》)它不是我上传的,它是我的用户上传的。所以原告你说它侵权,我把它删了就是了,但你不应当让我承担法律责任。在这个案件中,海淀法院支持了今日头条的主张。在这样的主张背后,道出了版权法上一个重要法律原则“避风港原则”。有了避风港原则,它会催生新闻平台大量发展用户参与新闻制作和上传,自己只需要收到通知后删除,而不需要承担侵权责任。

当然,“避风港原则”可能将成为抖音诉腾讯一案的重要争点。这里我不妨把这个原则再详细陈述一下:

“避风港原则”适用的前提是不是平台上传的,是用户自己传的。用户上传后,是不是就可以主张适用该原则呢?

主张“避风港原则”有四个构成要件,我也把它称为四不原则:(1)不直接收费,上传的内容我没有直接收费。视频网站上面如果直接打了广告的,不能引用避风港,因为直接赚钱;(2)不修改。用户上传之后,没有修改过。(3)不知道,主观善意。(4)不消极,用户一旦投诉,立即删除。如果有这四个条件,即可适用“避风港规则”。

在互联网的世界中,被告方可以通过避风港规则免责,澳门现金网:却要满足前面的四个条件。我们再来看一个案例。在疯狂的石头起诉土豆网的案件中,原告方作为版权方主张土豆网侵权,土豆网说,我是平台,我有避风港,但法院说,我不能同意你,你看看客户上传的时候,正值影片热播黄金档期,而且该影片点击量已经排到了网站的前10名了,你主张避风港,这不合适。所以,最终判决土豆网承担侵权责任。

无论如何,适用避风港的一个重要前提:内容是用户自己上传的,并非是平台上传的。“快微课”如果是腾讯自己运营的,其上的内容也是自己上传的内容,如果这一事实属实的话,估计就不太好主张避风港原则免责了。

三、腾讯与今日头条

今日头条的广告语是:我们不生产新闻,我们是新闻的搬运工。这种新闻的搬运工,在法律上是否侵权呢?事实上,类似于这种新闻的搬运工,在当下还十分盛行,于是会有很多原告起诉被告的“搬运”行为。作为被告一方在诉讼中,一般会有三板斧头,试图为自己免责:第一,新闻无版权;第二,合理使用。的确,版权法上有一个重要制度叫合理使用。第三,当你费了九牛二虎之力论证,不符合合理使用的时候,被告方会搬出第三板斧头——避风港规则。

这里我重点说说,这三板斧头有没有道理?

第一,新闻无版权?

我国《版权法》第5条规定,时事新闻不适用版权。在诉讼中,被告喜欢引用时事新闻,来为自己免责。

2015年新京报作为原告起诉被告侵权,被告方主张引用内容是时事新闻。时事新闻,指的最简单的事实,时间、地点、人物。按照作者的逻辑对事件进行归纳总结,不属于时事新闻。法院认为被告主张不成立。所以,时事新闻的范围是很窄很窄的。我甚至认为,当下新闻,尤其是涉及付费的新闻都不属于时事新闻的范畴,包括了作者的独创性。

当然,被告方经常乱引用时事新闻,与著作权法中时事新闻这个词没说清楚有关系。如果仅仅从字面说,很多内容可以会拉到时事新闻,所以这个词容易打击面过广大。当前,我国正在进行著作权法第三次修改,在《版权法修改草案》的送审稿中,把“时事新闻”这个词给去掉了,改成了一个更准确的说法,“单独的事实消息”没有版权。所以,以后就清楚了,被告方主张免责时,你别说,这是不是时事新闻,你要看它是不是单独的事实消息。

因此,绝大多数的情况下,新闻都是有版权的。所以在诉讼中,一定要把概念说清楚,不要让被告方牵着鼻子走。

第二,新闻评论,能随便合理使用吗?

版权法上有一条叫合理使用,一旦构成合理使用不构成侵权。所以,很多公司肆无忌惮地说:我们不生产新闻,我们是新闻的搬运工。而且,合理使用也几乎成为每个被告都试图主张的免责事由,所以,我们看到,在腾讯起诉今日头条,在经济参考报起诉北京世华时代技术公司的案件中,被告方都提出类似的免责事由:合理使用。但是,要构成合理使用,这里的关键点是:时事性文章(政治经济范畴)。

根据我国版权法的规定,政治经济类的时事性文章,可以合理使用。那么什么是政治、经济类的时事性文章呢?被告方总是会试图扩大这个概念,然而原告方呢,毫无疑问,需要精确阐述这个概念。在“经济参考报起诉北京世华时代公司”的那个案子中,其中就涉及一篇文章,文章的题目是《经济数据泄密背后:多家金融机构深陷其中》,被告说这是时事性文章(经济类),因此可以合理使用,故而不算侵权。法院最终没有支持这种主张。应当说,我们看到的绝大多数文章都不属于时事性文章。我认为典型时事性文章,像人民日报的时评文章,属于时事性文章,可以主张合理使用。当然,对于这个概念,我建议此次版权法修改时,一并能予以明确。这样以后大家就清楚了,知道哪些文章可以合理使用,而哪些文章需要付费。最后,时事评论文章的合理使用,还需要特别注意,仅限于政治、经济,像文化、体育、饮食、健康、教育,这些统统不能主张合理使用,都必须付费,而且要征得作者同意。

第三,避风港规则

前面已详述,此不赘述。

所以,我们不生产新闻,我们是新闻的搬运工。如果不构成前面三个免责事由,就可能会构成侵权。

四、“深度链接”的版权之争

深度链接是当下新闻“搬运”中的一种新兴形式:被告方并没有将作品内容COPY到自己的服务器上,而是链接到原告(版权方)的服务器上,再通过框架技术,让用户感觉到内容是在原告自己的服务器上。深度链接对于被告有很多好处,比如几乎无成本地增加了自己网站的内容,而且还不需要耗费自己的服务器资源。但深度链接对于原告(版权方)却有不少坏处,最为重要的就是客户分流。

深度链接带给法律界最大的挑战是:深度链接在法律上怎么认定呢?是否侵犯了版权,准确地说“互联网络传播权”?要知道,互联网络传播权的要义:有线或者无线的方式向公众提供作品,传统的方式便是把他人作品拿下来放在自己的服务器上,或网站,或App等渠道向公众提供。长期以来,大量的侵犯信息网络传播权的案例,其表现形式都是将作品copy后上传到自己的服务器上。然而,被告并没有将内容COPY到自己的服务器上,而且链接到他人的服务上,这种行为算什么?算版权侵权吗?应当说,现有的司法判例也存在争议:

(一)主张构成版权侵权

2016年腾讯诉“易联伟达”侵犯信息网络传播权纠纷案,是北京知识产权法院经典案例。北京易联伟达科技有限公司(下称易联伟达)有一个“快看影视”,玩了一个深度链接,链接到乐视网的一个影视剧,因为版权方是腾讯,所以本案中腾讯是原告,起诉被告侵犯作品《宫锁连城》的信息网络传播权。今年初腾讯一纸诉状将其告至北京市海淀区人民法院。

法院认定侵权,首先一个逻辑,认为被告方利益受到了损失。法院认为,被告易联伟达公司所提供的“快看影视”手机端软件,未经许可链接了与腾讯存在内容合作的乐视网影视作品,且用户在使用快看影视播放乐视网的视频内容时,不但去除了标明来源的乐视网电子水印,更去除了原有的前置广告,导致获得专有许可的权利人本应获取的市场收益因快看影视而被分流,因此判定被告承担侵权损害赔偿责任。法院经审理后作出一审判决,判令被告赔偿原告经济损失3.5万元。并且,法院在该案中认定视频聚合平台提供盗链行为不属于合理使用,具有非法性和主观过错。

法院在这个案件最终认定“深度链接”为版权侵权。基于法院的理解,版权中关于互联网络传播权中向公众提供作品,不仅指将作品放在自己的服务器上算侵权,即便是把这种深度链接也属于“向公众提供作品”事实上将“链接”也视为向公众提供作品的一种方法。无疑,法院扩大解释了“互联网络传播权”的法律概念。

(二)不宜认为版权侵权,更像不正当竞争

然而在“浙江泛亚电子商务公司诉百度案件案件”中,二审法院(北京市高院和最高法院)都描述了深度链接,认为它和互联网络传播权是有本质区别的。

(三)小结

我以为,对于版权的解释,需要符合文义本身的规范。只有放在服务器上才属于真正意义的提供作品,也只这样的提供,才能算作是对作品真正的控制,深度链接与这种控制在技术层面是有本质区别的,深度链接虽然可以使用作品,但并没能真正控制作品,就算是有了深度链接,也无法保证作品能够正常播放以及如何播放,因此,深度链接并不属于“信息网络传播权”的范畴。

我里,我也提出依法解决“深度链接”纠纷的两种思路:

第一,按版权中的第17项权利(其他权利)起诉。版权法一共规定了17项权利,前16项权利无法包含的内容,可以按第17项权利(其他权利)解释,即应当由著作权人享有的其他权利。这一条是法律的兜底条款,现实很复杂,如果一个著作权侵权行为,相关利益无法通过明列的16项权利来解释,但却给版权人带来了实际的损失,可以通过这一条。但很多法院不愿意用这一条,因为用这一条需要论证的难度较大,它相当于“司法造权”,所以法院们愿意用现成的权利,通过扩大解释的方法,也比较省事。

第二,按不正当竞争法审理。这里,需要关注新的《反下正当竞争法》第12条对网络经营者的反不正当竞争行为予以规范,“妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的”,属于不正当竞争行为。

五、结语

最后我用新书《版权战争》中的一断话来结束我今天的演讲:知识产权在本质上是多维的;在企业家的眼中,知识产权是一种资本,获取竞争优势的资本;在法学家的眼中,知识产权是一种权利,能做不能做的权利;在政治家的眼中,知识产权是一场战争,跨越国界,涉及国家利益;在哲学家的眼中,知识产权是一种世界观,知识即存在,存在即合理世界观。

事实上,在知识产权的战争中,我们经常会恍惚:找不到好人与坏人,唯有朋友和敌人!

再次感谢大家,谢谢!

杨延超