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立法修正案•法律修改和法律废止
立法修正案是在立法过程中,采用何种技术与程序对已经提出的有关法案进行修改和调整的过程。这个过程对程序与技术提出了精巧合理的要求。法律修改与法律废止都是法律实施以后,由于主客观的情势变更,导致对已生效的法律进行调整。这种调整必须按照一定之规进行。立法修正、法律修改和法律废止虽然发生在"立法行为"(Legislative Behaviors)的不同阶段 ,但是它们的程序原理和技术要求有许多相同或者相似之处,将之放在一起讨论或许更有裨益。
    
    
一、立法修正案
    
(一)立法修正案的概念
    在多数国家的立法程序中,法案要经过立法机关会议的审议、讨论、辩论等形式,才能把大家的意见集中起来,形成相对统一的意见,为法案的通过提供必要条件。现代政治多为代议的民主政治,从立法的代议性来讲,它要求立法机关应由各区域、各方面的代表组成,通过这些代表尽可能广泛地反映民意;从立法的民主性来讲,它要求立法机关制定的法律符合最大多数人的利益,反映各阶层的意愿,协调各种利益关系,至少在形式上成为人民意志的共同体现。因此,为了使立法臻于完善。切实可行和科学完备,使立法机关对法案形成多数人的意见,就需要对法案进行严格的审议、讨论或辩论。在这个过程中,立法机关的代表势必会对已提出的法案产生不同意见,要求对之进行修正。于是,立法修正案作为立法的一部分和作为立法程序的一个辅助阶段就被众多国家所采用。
    所谓立法修正案,一般是指对进入立法程序的法案(广义的还包括其他议案)进行修正的提案,或对修正案进行再修正的提案。从本身性质来看,立法修正案是法案创制权的一种:有限制的创制权,即在某一成文法案的基础上及范围内的创制。立法修正案一般是对某一个被提出的问题发表意见,而不是要提出新的问题。立法修正案与法案之间的区别是程序性的而非实质性的。立法修正案的意义之一在于扩大了法律创制者的队伍,使得议员们不必亲自提出法案就能行使创制权。立法修正案在实践中逐步受到重视,并得到越来越多的运用。例如在法国的国民议会中,近20年来立法修正案的数目迅速增加,1970年共有2260项立法修正案被提出,到了1994年,立法修正案的提案数增加到11569项。
    各国采用的修正案大致可分为三类:第一类为两级修正,即立法修正案的提出限制在两级以内,第一级修正案是对原案的修正,第二级修正案是对第一级修正案的修正。美国等一些国家实行此制。第二类为多级修正,即立法修正案的提出不受级数的限制,可同时提出多个修正案。联合国和部分国家实行此制。第三类为折衷修正,即对法案的修正,可以采用第一类方法,也可以采用第二类方法,但在同一次会议中只能采用同一种方法。
    立法修正案与法律修正案有所不同。法律修正案通常是指立法机关依照立法程序对已生效的法律进行变更、删除或补充的提案。立法修正案与法律修正案的主要区别在于:立法修正案的修正对象是立法机关接受的法案(广义的还包括其他议案)和某些修正案、替代案;法律修正案的修正对象是已生效的法律(广义的)。在法律形式上,立法修正案被通过之后,往往与原法案合并,表现为一体的法律形式,法律修正案通过之后,既可以通过补充、删除、变更原法律的某些部分而与之合并,成为该法律本身的组成部分,也可以作为该法律的附属部分而存在。从性质上看,立法修正案是对未来事项进行预测的修正,其提案基础未经法律实施的实践检验,而是从以往的经验中产生的要求,具有相对的主观性,其立法效果也是推测性的;法律修正案以既有事实为基础,根据法律实施及环境变迁的现实情况做出修正,因此法律修正提案的基础以实践性为主,其立法效果则具有相对的现实性。所以,立法修正案的提出与否及修正的程度如何,主要取决于立法者的立法水平和认识能力,同时受到立法环境(如民主立法或非民主立法等)的制约;而法律修正案的提出与否及其修正的程度如何,更多地取决于实施法律的需要,人们对这种需要的认识和理解要用于相对次要的地位。当然,也不可一概而论。当客观上需要对法律予以修正而人们又一时没有认识到这种要求时,立法者的认识及理解就是主要的决定因素了。换言之,立法修正案是一种事前修正,或者叫做设计中的修正,它是针对未发生法律效力的法案所进行的修正;法律修正案是一种事后修正,或者叫做实施中的修正,它是针对已发生法律效力的法律所进行的修正。
    (二)提出立法修正案的时机
    
立法修正案的提案权是立法提案权的自然延伸,享有立法提案权者,通常均享有立法修正案的提案权。在各国,不仅议员(代表)个人可以提出立法修正案,而且政府亦可通过其议员提出立法修正案,在有的国家,政府甚至可以直接提出立法修正案。
    从总体来看,提出立法修正案应始于法案进入立法程序之后,即法案被立法机关接受或法案进入第一读阶段,终于法案表决生效之前。但提案人在什么时候可以提出立法修正案,各国的具体规定不尽相同。据世界议会联盟对83个国家的统计比较,各国对提出立法修正案时机的规定或做法主要有下述几种。
    1、在立法程序的任何阶段均得提出立法修正案。在世界83个国家中,有16个国家做了如是规定。例如,比利时规定,议员在立法程序的任何阶段都有权提出修正案。扎伊尔规定,立法程序的每个阶段都可以提出修正案。其他如瑞典、波兰、摩纳哥、肯尼亚、约旦、意大利、加蓬、古巴、科摩罗、保加利亚等一些国家也实行此制。
    2、在法案进入委员会和院会阶段时,得提出立法修正案。在世界83个国家中,有19个国家实行这种制度。例如,喀麦隆规定,提案人有权在委员会和院会阶段提出修正案。刚果全国人民议会规定,只能在委员会阶段和院会阶段提出修正案。在日本,参众两院的委员会阶段和院会阶段均可提出修正案。在奥地利、佛得角、埃及、印度尼西亚、科威特、墨西哥、罗马尼亚、塞内加尔、斯里兰卡、突尼斯、美国、瓦努阿图等一些国家,实行的也是这种制度。
    3、法案在委员会阶段或委员会报告阶段时,得提出立法修正案。澳大利亚规定,提案人得在委员会进行第二、第三读阶段提出修正案;在委员会向院会报告阶段,也能向众议院提出修正案。加拿大规定,议员有权在委员会阶段和报告阶段就原法案的具体修改提出修正案。斐济规定,只得在委员会阶段提出立法修正案。据世界议会联盟统计,在世界83个国家中,有马来西亚、马尔他、毛里求斯、荷兰、新西兰、圣文森特、南非、泰国、乌干达、赞比亚等14个国家实行这种制度。
    4、只能在立法机关举行大会时,才得提出立法修正案。世界上实行这种制度的国家较少,只有中国、黎巴嫩等少数几个国家实行此制。
    5、在第一读程序(前、中、后)的任何阶段都可以提出立法修正案。世界许多国家的立法程序适用"读会"制度。按世界议会联盟的划分,读会制度分为:"一读会制"--直接审查和讨论法案的制度。"两读会制"--第一读,法案在波否决或提交委员会前,对法案的一般原则进行讨论,第二读,在对法案进行最后表决前,详细审查法案的条款。"三读会制"--第一读,宣读法案题目,介绍法案的一般原则;第二读,详细审查委员会报告的法案的条款;第三读,最后考虑法案的一般原则,通过法案。在世界83个国家中,有5个国家规定可在第一读程序开始前、进行中或完成后提出立法修正案。例如,以色列规定,提案人在委员会第一读阶段可以提出修正案。挪威规定,上院第一读以后不得提出新的修正案。西班牙规定,第一读公布法案后(参议院10天,众议院15天)得提出修正案。
    6、在第二读程序阶段有权提出立法修正案。在世界83个国家中,有6个国家实行此制。例如,在塞浦路斯,提案人可在第二读阶段提出立法修正案。在印度,提案人能在第二读阶段提出修正案,但在第三读阶段,只得就法案的语法、语辞、逻辑方面的事项提出修正案。菲律宾规定,委员会审议法案时,委员会成员得提出修正案,其他议员在第二读阶段得提出修正案。
    7、在法案进行到第二读、第三读阶段时,均可提出立法修正案。在世界83个国家中,有11个国家实行这种制度。例如,丹麦法律规定,关于法案的修正案应在第二读或第三读阶段提出。
    (三)提出立法修正案的限制条件
    
各国关于立法修正案提案条件的要求是不完全一样的,总起来说,主要设定有以下一些限制条件。
    1、主体条件。主体条件首先要求提案人应享有立法修正案的提案权。提案人提出立法修正案,还应符合法定提案人数的要求。对此,各国规定不一。
    在法国,1名议员可提出立法修正案;在比利时,则要求3名参议员或5名众议员;在卢森堡,要求5名议员;在日本,要求10名参议员或20名众议员;在阿尔及利亚,要求10名议员;在巴西,要求25名议员;在联邦德国,要求26名议员;在中国,要求30名人大代表。对于涉及预算法案的修正案,其人数要求还更高。例如,日本规定,要有20名参议员或50名众议员联署,才能提出预算案的修正案。对于是否能由他人代为提出修正案,有的国家也做了明确规定。例如,美国等一些国家规定,修正案必须议员本人自行提出,不能委托他人代提。
    2、内容条件。各国对立法修正案的内容规定了严格的限制条件,提案人只能在规定的条件下提出修正案。这些条件主要包括:
    (1)修正案必须与原法案有关。英国和丹麦规定,修正案必须在法案的范围内提出,并与其所修正的条款有关联。联邦德国规定,修正案必须与原案有关,否则不合程序,不予接受。巴西规定,修正案必须与原案有关,且不得否定原案。加拿大规定,修正案必须与委员会赞同的法案有关,不得与之矛盾,也不得与法案的原则相矛盾或否定法案的原则。刚果规定,修正案必须能够取代原案,或与原案有关,或对原案进行补充。爱尔兰规定,在委员会阶段,修正案必须与原案有关,不得与法案原则相抵触;在报告阶段,修正案不得否定委员会的修正案。意大利规定,修正案必须与原案有关,不得通过评议而排斥原案。
    (2)只能对有争议的条文或法案提出修正案。阿尔及利亚等一些国家规定,只有在议员对法案条文或整个法案发生争议时,才能对有争议的条文或法案提出修正案。修正案的目的,或者是补充、完善条文或法案,或者是取代或打消条文或法案。
    (3)修正案不得普遍修正原案,一次只能涉及原案的一个条款。在法国等一些国家,一个修正案不能对原案的所有条款同时进行修正,一次只能涉及原案的一个条款进行修正。这种方法对法案的修正限制过严,一般只是在法案行将付诸表决通过前,才予适用。这样做,有利于在保证立法质量和立法效率的前提下,顺利通过法案。
    (4)修正财政方面法案的限制。各国对财政方面法案进行修正的限制条件规定得最为严格。在乌尔他等国,修正案不得免征税,或增加税收,或变更财政收入。法国宪法规定,议员提出的修正案,如果通过结果将减少国家收入或者将新设或加重国家开支时,即不予接受。希腊规定,修正案不得以支付给个人或对个人有利为目的而增加公共开支减少税收;除非附有财政部长的报告,否则不得用修正案改变预算案。科摩罗规定,修正案不得动议增加政府经费或减少政府收入。有些国家规定,在一定条件下,可以提出财政法案方面的修正案。例如,阿尔及利亚、马里、卢旺达等国规定,没有相应的储备,修正案不得减少财政收入或增加财政开支。西班牙、新西兰等国规定,不得提出涉及经费问题的修正案,但政府的修正案除外。前南斯拉夫规定,增加支出的修正案必须尽可能提供财源。
    (5)对其他内容的限制。除财政另面的法案外,有些国家对有关国家主权的法案的修正,也规定了严格的限制条件。例如,联邦德国规定,对于与外国缔结的条约和调整联邦政治关系或有关联邦立法事务的条约,不允许提出修正的动议。
    3、形式条件。提出立法修正案,应条例一定的形式,立法修正案的格式、文体、语言、文字、附件等应当规范,并按照规定的方式提出。法国规定,立法修正案必须简要说明理由,由议长办公室转交受理委员会,并印发。但如果一项立法修正案因为某些原因没有被印刷及分发,并不影响对它的审议。 澳大利亚规定,在院会中,不得提出增加法案词语的修正案。巴哈马规定,提案人必须按照规定的格式起草修正案,否则不予接受。塞浦路斯规定,立法修正案应当符合规范,结构完整。斐济等国规定,立法修正案不应晦涩难懂,不符合语法结构;不得琐碎空洞或者恶意中伤。联邦德国参议院规定,委员会的修正案必须附具说明。匈牙利规定,必须以书面形式提出修正案,并按照原案条文的次序予以修正。科威特规定,修正案必须规定有时间、概念,并且表述明确。坦桑尼亚等国规定,修正案必须规定有时间、概念,并且表述明确。坦桑尼亚等国规定,立法修正案必须语法正确,明确易懂,并附具有关修正案的全部说明。至于修正案是用口头还是用书面形式提出,多数国家规定应以书面形式提出,但也有部分国家对这两种形式都允许采用。例如,奥地利规定,在院会阶段,立法修正案可以口头或书面形式提出。还有的国家规定,在立法程序的某个阶段,只能用口头形式提出修正动议。例如,爱尔兰规定,在法案的一般讨论阶段,只得用口头形式提出修正案。
     4、不得修正的条件。广义地讲,立法修正案适用于立法程序中提出的任何动议。在这个意义上,从议案本身的性质来看,以它是否能以不同形式表现为标准,可将议案分为可修正的议案和不可修正的议案。休息、限制讨论、定期搁置等,属可修正的议案,因为它们可用不同的方式表示。例如,休息30分钟的动议可修正为15分钟或35分钟的动议,所以它是可以修正的。但以下21种动议,则是不可修正的:(1)休会(但有条件的休会和无将来集会规定的休会除外);(2)申诉;(3)秩序问题;(4)请求遵行议事日程;(5)反对讨论;(6)要求分开讨论;(7)允许撤回动议;(8)询问或提出任何要求;(9)提前讨论;(10)停止规则;(11)暂行搁置;(12)抽出讨论;(13)即付表决;(14)修正修正案;(15)填补空白;(16)无期搁置;(17)要求分行表决;(18)复议;(19)预告;(20)咨文;(21)报告。
    5、修正案的数目限制。按照议事规则原理来说,在同一时间对原案只能有一个修正案。这是"一时不议二事"原则的具体运用。对原案提出的修正案,谓"第一级修正案",对该修正案提出的修正案,谓"第二级修正案"。根据"两级修正"的原理,形成了一些国家公认的规则:修正案得予以修正,而修正案的修正案则不得再予修正。同一时间,不得提出两个同级的修正案,必须等第一级修正案处理后,才能提出其他第一级修正案;第二级修正案处理后,才能提出其他第二级修正案。尽管修正案的修正案不得予以修正,但可以用一个替代案作为修正案,撤回第一修正案的修正案,而代之以另一个修正案。所谓替代案,是指凡修正原案的全部而仍与原案的宗旨有关,足以替代原案的,为替代案。美国国会规定,在院会或全院委员会中都可提出替代修正案;替代案也应与原案相关,必须足以达到原案的目的,且不得与原案的性质相冲突;替代案亦可被修正。
    (四)立法修正案的修正技术
    
立法修正案除了采用一般的立法技术外,通常还可采用以下的修正技术。
    1、加入字句(加入式)。提出加入字句的修正动议,应遵循以下规则:修正动议必须清楚明确,详细说明在原案文本的第××页、第××行、第××字之后加入某某字句。加入的字句,如经大多数表决通过,则该项修正加入字句即成为原案的一部分,除复议外不得将之删除。但如果原案再受修正而加入其他字句,使全案改变为另一性质时,就得以另一修正案删除之。当加入某字句的动议被否决,则同样字句不得再行加入,但如果原案受再修正混入其他字句而成为不同性质的法案时,则这些经否决的字句仍可以再行加入。从程序上看,动议在某处删除某字句,而同时在另一处加入足以发生不同效力的某字句,是违反程序原则的,因为它包含着两种不同的动议,应当予以分别提出。
    2、删除字句(删除式)。删除字句是将原案的涵义酌予削减。所以,应遵循如下规则:提出删除字句的动议,应注明在原案文本的第××页、第××行、第××字之后删除某字句,或注明自第××页第××行第××字起删至第××页第××行第××字。在一个动议中被删除的文字必须是连续的文字,假如删除的字是分散在各处的独个文字,则不得以一个动议提出,而应视被删除的若干处的文字而提出若干个动议而加以删除;或者可以一个动议删除去包含着若干个被删文字的整句或整行,然后加入新的一句成一行。动议从原案中将某些字句删除,如表决通过,则被删除的字句即从原案中剔除,如有同样的字句不得再行加入。但经复议者例外,或者其加入的地位不同,赋有新的涵义。如果删除某些字句的动议被否决,则原拟删去的各字句得以确立。但是,一个动议被否决后,不能阻止提出另一个不同的动议,因此在删除某些字句并加入别的字句的一个动议被否决后,还可以提出删除某些字句的动议。
    3、删除并加入字句(删补式)。这种修正技术是指,在原案中删除一部分字句而加入另一部分字句,如获得通过则不得再用同样字句增删修正。删除并加入字句的技术是前两种方法的并用,这种动议被通过以后,加入的字句再不得删除,删除的字句再不得加入。但是,如果原案再受到其他的修正,而使该案性质发生了变化,则还可动议修正删除并再加入其他字句。如果该项修正案被否决,则所删除的字句和所加入的字句均被打消,原案得以确立。一般认为,一段字句被加入以后,不得再行删除,除非写其他各段文字有关,并可使之成为一个新的议题;同理,一段字句被删除之后,不得再行加入,除非因措辞或地位有所不同而出现一个新的议题。
    4、替代案(全易式)。这种修正技术的运用,是提出一个新的法案取代原案,使原案全部改易。
    (五)立法修正案的处理
    
立法修正案的处理通常是指对修正案进行讨论和表决的有关程序。
    1、处理立法修正案的几种模式
    立法修正案通常分为两级,因此对修正案的讨论必须先从第二级修正案开始,第二级修正案讨论完毕,再讨论第一级修正案,最后讨论原案。所以立法修正案讨论的程序为:首先讨论第二修正案,其次讨论第一修正案,最后讨论原案。第二修正案经讨论后应提付表决,如表决通过便归入第一修正案,成为修正后的第一修正案。此时,如对修正后的第一修正案另行提出修正意见,则为其他的第二修正案。该第二修正案如讨论后又获表决通过,则仍归入修正后的第一修正案。如此反复,直至再无第二修正案提出,再行讨论第一修正案。第一修正案讨论、通过后,无新的修正意见提出,便讨论、通过原案。以上是立法修正案的一般处理规则,在具体实施过程中,各国的做法不尽相同,可细分为以下八种处理模式。
    第一种,美国式的处理。美国国会规定,处理普通立法修正案,应先议决对修正案提出的修正案,次议决对替代案提出的修正案,再次议决替代案,复次议决对原案提出的修正案,最后议决原案。在没有替代案的情况下,首先处理第二修正案,然后处理第一修正案,最后处理原案。拉美国家多实行此制。
    第二种,英国式的处理。英国下议院对修正案的处理,主要分两个阶段进行。
    在委员会阶段的处理顺序是:(1)法案的条款;(2)修正案新增加的条款;(3)议事日程;(4)新的议事日程;(5)法案的序言;(6)修正的议事日程;(7)修正的标题。
    在院会阶段的处理顺序是:(1)新的法案条款;(2)修正的法案条款;(3)新的议事日程;(4)修正的议事日程;(5)修正的标题。有关法案和修正案的变更事项由委员会或院会决定处理。有部分英联邦国家采用此制处理立法修正案。
    第三种,法国式的处理。法国等一些国家对立法修正案的处理程序是:首先讨论提出删除动议的修正案;然后按离原案远近,从最远的修正案开始讨论;最后讨论插入的和附加的修正案。相互排斥的修正案通常先交付一般讨论,然后按其重要性的程度由重到轻地逐个表决。
    第四种,阿尔及利亚式的处理。在阿尔及利亚等少数国家,修正案的处理是根据提案主体来确定的,其处理顺序为:首先处理政府提出的修正案;在政府修正案被否决或出缺的情况下,处理委员会修正案;在委员会修正案被否决或出缺的情况下,处理议员提出的修正案。但也有例外,在日本等国,首先处理议员提出的修正案,而后才处理委员会的修正案。
    第五种,西班牙式的处理。在西班牙、巴西等一些国家,修正案的处理是按照法案条款的顺序进行的,如果几个修正案对同一条款进行修正时,则或者合并处理,或者首先讨论表决对法案条款影响最大的修正案;在有动议删除的修正案时,优先讨论表决删除原案条款的修正案,然后处理那些引起巨大改动的修正案。在前南斯拉夫等少数国家,一般是按法案条款的顺序处理修正案,但如有几个修正案修正同一条款时,则首先处理离法案最远的修正案。对修正案提出的修正案也要优先处理。
    第六种,保加利亚式的处理。在保加利亚等东欧国家和佛得角、斐济、肯尼亚等发展中国家,是按照提出修正案的顺序处理修正案的,但对有些重要的修正案可以优先讨论表决。
    第七种,加拿大式的处理。根据加拿大等国的法律,对修正案的处理,是按照法案的条款、序言及标题的顺序进行处理的。
    第八种,其他几项处理原则。
    (1)按修正案影响的大小予以处理,影响最大的修正案首先讨论表决。
    (2)按修正案距离原案的远近予以处理,距离最远的修正案最先讨论表决。
    (3)按修正案的修正方式予以处理,首先讨论表决删除式修正案,然后讨论表决加入式修正案,最后讨论表决删补式修正案。
    2、讨论立法修正案的时间限制
    各国对讨论立法修正案在时间上多有所限制。其目的是防止无休止的纠缠辩论、降低立法效率。同时,也为了保证提案人、发言人等陈述意见、见解的机会均等,从而保证讨论法案的公正性。
    讨论立法修正案的时间限制,因讨论主体和法案的不同而有所异。从讨论主体来看,讨论时间限制通常区分为:一般议员,修正案的动议者(议员、委员会、政府等),委员会,政府等。在有些国家,如科摩罗、刚果、以色列、新西兰、尼加拉瓜筹,不分动议者与非动议者,也不分议员个人与委员会、政府、议会党团的代表,每人的发言3或5分钟。但在多数国家,讨论主体的发言时间有多寡不一的区别。在加拿大,修正案的动议者可发言40分钟,其余的人发言不得超过一次,或不超过20分钟。法国规定,修正案的讨论者每人可发言5分钟,但政府代表和参议院的提案人不受此限。卢森堡规定,修正案的动议者可发言15分钟,其他人发言10分钟。西班牙主张公平分配时间,它规定,讨论修正案,按赞成者10分钟、反对者10分钟的顺序进行两轮,然后每个议会党团发言10分钟。
    从讨论的修正案来看,其时间限制因修正案的性质和国家的不同而异。在阿尔及利亚等国,议会接受修正案以后,每个修正案均宣读10分钟。在澳大利亚,紧急修正案或有时效限制的修正案要按规定时间讨论处理完毕,其他修正案则无时间限制。在意大利,法律规定,在单纯的讨论期间,每个议员只得对修正案发一次言;对每个法案的修正案,每次发言为30分钟,对宪法案、选举案和授权立法案的修正,每次发言为60分钟。
    
    
二、法律修改
    
(一)法律修改的概念
    法律修改,古已有之。自法律(特别是成文法)产生以来,统治者修改法律的活动就没有停止过。古希腊雅典的梭伦进行立法改革时,曾废止德拉古法律的许多内容,同时也保留了其中合理的部分,用存废结合的方式完成了法律的修改。古罗马时期《十二表法》的最后形成,也带有早期法律修改的特征(平民保民官特兰梯留组建了一个专门委员会,委派委员们到希腊考察立法情况,回国后制定法律十表。后来,改组后的该委员会又在十表之外制定了两表,作为对前十表的补充)。在中国,早在商朝就有对汤刑进行修订的"重作汤刑" 的记载。不过,这些还不是严格意义上的法律修改。严格意义上的法律修改是近代民主政治的产物,是指国家有权机关依照法定程序对现行法律的某些部分加以变更、删除、补充的活动。
    法律修改与法律制定的性质是相同的,须拥有立法权的机关才有权修改。在此,对立法权应做广义理解:不仅包括立法机关的立法权,也包括立法机关授予的或以其他方式授予的由其他机关行使的立法权,在有些西方国家还包括司法立法权。在立法权未授出时,须由制定法律的机关负责该法律的修改,在立法权已授出的情况下,由受权机关负责法律的修改。越权修改法律同越权制定法律一样,同属越权立法,因而是无效的。
    在西方19世纪以前,法律的修改要慢得多。但在现代,法律的修改是大量存在的,不断发生的,这种法律修改甚至到了狂热的程度。 西方国家修改法律,有些是由议会行使法律修改权,对其制定的法律进行修改;有些是由法院在司法过程中通过具体案件的解释而修改法律;有些则在行政机关行使授权立法权的过程中,对法律做出某些修改。
    在中国,宪法和基本法律的修改权由全国人民代表大会行使;全国人民代表大会常务委员会有权修改除应由全国人民代表大会修改的法律以外的其他法律,在全国人民代表大会闭会期间,得对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改;国务院有权修改其制定的行政法规,并可根据全国人民代表大会常务委员会的授权决定对其授权立法进行修改;省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会有权对它们制定的地方性法规进行修改;省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民代表大会及其常务委员会,对它们制定的地方性法规享有修改权;民族自治地方对它们制定的自治条例和单行条例享有修改权。此外,有些国家机关还可根据授权法制定并修改法律(广义的法律)。
    法律修改具有立法性质,因此必须按照立法程序进行修改。一般来讲,制定法律适用的程序,基本上可以适用于修改法律。法律修改从始至终,无论是修正案的提出、审议、讨论、表决,还是修正案的批准、公布、生效,都应按法定程序进行,依法修改。
    法律修改的一个明显特征,是它修改的对象是现行法律。这一特征是法律修改与立法修改(狭义的)的重要区别:
    1、立法修改属于事前修改,其修改对象是审议中的未生效的法律草案,法律修改属于事后修改,它修改的对象是已生效的现行法律;
    2、立法修改的提案,许多国家规定在法案交付表决前均可提出,法律修改的提案只有提案成立时才能进入立法程序;
    3、立法修改通常要遵循对一个事项只能提出一个修正案的原则,因此在讨论某项法案时,往往会提出数个立法修正案,法律修改则要求对一项法律的各种修正意见,尽可能地集中在一个修正提案中提出,如是每个提案同时对一个法律提出修改,则应将这些提案合并考虑;
    4、立法修正案的表决是按照离原案最远的修正案最先表决的顺序进行,即先表决修正案的修正案,在表决修正案,最后表决原案,由于法律修改通常表现为一个提案或合并为一个提案,所以表决时无须区分先后。而且,表决法律修正案,无须对被修改的法律进行表决,但表决立法修正案,则必须表决原案,如原案不能通过,通过修正案亦无实际意义;
    5、法案通过后,立法修正案是作为法案有机的一部分而融于其中,与原案构成一个有机整体而生效。法律修正案通过后,被修改的法律和法律修正案以多种形式表现出来。
    法律修改与法律废止也是有严格区别的,不能把两者等同起来。法律修改是对一个法律的部分进行的修改,虽然其中也常常采用删除技术,如对某些原则、内容、条款的删除,但无论如何,原法律的基本框架、原则或名称等是可以保留的。作为一个立法学概念来使用的法律废止,其废止的对象是一个法律的全部。从目的上看,法律修改的直接目的是为了保留、完善法律(被修改对象),法律废止的直接目的是为了去掉、消除法律。只有在上述意义上,法律废止才能与法律制定、法律修改、法律解释等处于同一层面,才是一个完整的立法学概念。如果把对法律的废止(删去、删除)作为一种立法技术、立法技巧或立法手段来使用,它就可以为立法修改、法律修改、法律编纂等所用。
    (二)法律的稳定性、变动性以及法律修改的原因
    
法律制定出来以后,应具有相对的稳定性,这是法制发展的内在要求。对于具体法律而言,法律的稳定性包括:法律结构的稳定,法律内容的稳定,以及该法律与之配套的法律体系的稳定。
    法律结构的稳定,是指某个法律的结构形式,如法律的篇、章、节、条、款、项的布局,法律语言的使用,文字的搭配等,应是相对固定的,不能随意变更或代换。比如,不能随意把中国刑法第100条与新110条相调换,否则它不仅破坏了该法的逻辑结构,而且也破坏了该序号所指代的内容,以致使适用法律的活动产生错误。所以,法律的结构应当是稳定的,这种稳定直接影响到法律内容乃至法律体系的稳定。
    法律内容的稳定,是指某个法律所调整的对象和所规定的具体社会关系、具体事项应是相对明确、具体的,不得随意扩大或缩小其内涵。也不得任意决定其存废。也就是说,法律内容的稳定性有两方面含义:一方面,它要求法律规定的具体事项是相对明确和具体的,不能互相混淆,彼此不分;只有立法时法律内容本身稳定,才能保证其稳定的存在。另一方面,它要求法律生效后,无必要理由,未经法定程序,不得随意变更法律的具体内容。
    对于一个法律体系来讲,具体法律是存在一定法律体系之中的,而法律与法律的上下左右之间具有某些相互依存的关系,其他法律的变更(修改、解释、废止等)会对该法律的稳定性带来各种影响。所以,法律稳定性的实现,不仅取决于具体法律的稳定,而且取决于整个法律体系的稳定。从动态的变数关系来考察法律的稳定性,可以看到这样的现象,即,在一个法律中,法律条款和法律原则越重要,其对法律稳定性的影响及作用就越大;而在一个法律体系中,法律的效力等级(位阶)越高,其对整个法律体系以及对其他法律的稳定性的影响及作用也就越大。
    总之,必须尽力维护、保持法律的稳定性,"如果没有充足的理由,就不要更改法律", 否则,"如果轻易地对这种或那种法律常常做这样或那样的废改,民众守法的习性必然消灭,而法律的威信也就削弱了。"
    勿庸讳言,在一个崇尚法治的社会里,法律的稳定性是至关重要的,法律不应当朝令夕改,"朝令夕改,今年定了明年改,法律就会失掉它应有的作用,法律的威信就难以树立", 不仅行政机关和司法机关难以实施法律,而且全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织也都难以遵守法律。
    要保证法律具有相对的稳定性,除了法律和法律体系本身的原因外,还受到法律以外的众多客观因素的制约,即要受制于经济条件、政治环境、文化传统、社会因素等的既有水平及其变迁方式与变迁程度;在法制不健全的情况下,领导人对法律的好恶喜怒,也决定着法律稳定性的命运。因此,法律的稳定性,既反映了一国法律的发展阶段、立法水准,体现了法制的文明程度,也从一个侧面反映了该国经济、政治、文化和社会的文明进程,是社会稳定的标志之一。
    正因为法律及法律体系是存在于社会之中的,法律作为上层建筑的重要组成部分必然要受社会经济关系的制约。所以,即使在法律及法律体系本身已具备了稳定性的全部主要条件时,也很难做到绝对的稳定,只可能在时间和空间的相对范围内、在稳定性与变动性的辩证统一下达成其稳定性。同时,由于社会变迁、经济发展、政治改革、文化运作等的运动本质,势必影响到依存于它们之上的法律,要求法律做出相应运动,以立、改、废等方式来不断适应已经变化的客观环境。不仅如此,立法超前性这一属性的内在要求,立法预测和立法规划的科学化及其在立法工作中的推行,都会驱使法律的存在与发展在一定程度上要先于客观环境的变迁而嬗变。把这一切归结起来,就构成了法律存在与发展、静与动、稳定性与变动性的运动本质的辨证统一。
    法律需要不断的修改,才能经常适应和满足社会发展的要求。世界上最稳定的宪法之一的美国宪法历经200多年而不衰,其所采用的一个重要方法,是适应历史变迁的潮流适时地修改宪法。 法律修改作为保持法律稳定性的微调机制,在不伤动法律体系整体结构、不根本改变法律基本框架和原则的前提下,赋予法律时代的精神和现时的活力。
    事物存在与发展的本质往往是在矛盾的运动中实现的。构成法律稳定性的因素,同时也成为法律修改的因素。当这些因素处于相对静止和稳定的状态时,能在很大程度上维系法律的稳定性,而当这些因素的整体或部分处于变动的活跃状态、彼此不相适应时,常常会对法律的变更提出新的要求。
    一般来讲,引起法律修改的原因有间接原因和直接原因 。
    法律修改的间接原因主要包括:
    1、社会原因。法律是社会关系的调整器,当社会变迁到一定程度(无论是进步还是后退)时,通常会要求法律相随修改。尤其在社会变革时期,"如果法律妨碍革命的发展,那就得废除或者修改。" 在这方面,美国宪法对种族歧视规定的几次修正,就反映了法律修改对社会的依赖关系,即社会变迁对法律修改的决定作用。
    2、经济技术原因。马克思主义历来认为,法律是对一定经济关系的确认,"无论是政治的立法或市民的立法,都只是表明和记载经济关系的要求而已。" 经济作为社会生产方式中最活跃的因素,始终不以人们意志为转移地运作着,并不断向法律程序提出新的标准,要求法律通过立、改、废等方式来保持法律与经济的协调发展。英国学者阿蒂亚正确地指出,法律所有的修改,都是为了适应社会和经济变革的需要。汽车的出现,伴随着带来了在刑法和民法中有关驾驶员义务方面的内容的巨大发展;民法的修改,又引起保险法的发展,因为出现了涉及交通事故中的受害者以及车辆受到损坏的车主赔偿等新问题需要解决;道路系统需要法律来管理机动车、交通信号、停放车辆等,也带来了法律修改问题。
    3、政治原因。这方面的例子不胜枚举:如西方中世纪的神权政治、上世纪二次世界大战中的法西斯政治和中国的"文化大革命",都曾把许多法律加以否定,对保留的法律亦大加修改;美国在"二战"期间实行的"罗斯福新政",苏联十月革命后列宁推行的"新经济政策"和戈尔巴乔夫在"新思维"指导下进行的政治改革,也都运用政治的权威来左右法律的立、改、废,以达到其政治目的。政治原因对法律修改的决定作用在于,如果处在民主政治条件下,对法律修改就可按民主化、程序化和制度化的原则进行,但如果处在非民主政治条件下,就很可能使法律修改偏离民主与法制的轨道。
    法律修改的直接原因主要有三类:
    第一类,因政策变更而引起法律修改。在许多国家,国家和政党的政策、尤其是立法政策对法律修改有明显的指导作用。在中国,执政党和国家的政策对法律的制定、解释、修改、废止等立法活动起着重要的决定或导向作用。或者说,法律在一定意义上是政策的定型化和条文化。两者的这种关系,决定了政策变更对法律修改的直接影响。例如,中国的人口政策从鼓励生育转变为计划生育以后,婚姻法为保障婚姻自由,推行计划生育的国策,解决有女无儿户的困难,1980年五届全国人民代表大会对1950年婚姻法修改时,增加规定了"登记结婚后,根据男女双方约定,女方可以成为男方家庭的成员,男方也可以成为女方家庭的成员"。又如,1980年第五届全国人民代表大会制定《中华人民共和国中外合资经营企业所得税法》时,党和政府关于对外开放的一些政策还不完善,该法对合资经营企业的某些利益照顾不够,因而使吸引外商外资的工作受到较多限制。1983年,中共中央提出进一步实行对外开放,加快发展中外合资经营企业的政策以后,为了与之配套,第六届全国人民代表大会常务委员会第二次会议对该法第五条、第八条和第九条做了修改,充分体现了执政党政策的精神。
    1990年中国在研究修改地方组织法和选举法时,有几个问题涉及修改宪法的问题。为此,中共全国人民代表大会常务委员会党组向中共中央报送了全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会《关于修改地方组织法和选举法涉及修改宪法的几个问题的报告》。报告中说:"我们考虑,宪法是国家的根本大法,修改宪法是国家政治生活中的一件大事,需要非常慎重。世界上许多国家对修改宪法都规定了严格的程序,不能轻易修改。其原因主要是为了维护国家的稳定和国家根本制度。我们国家当前最大的利益是稳定,宪法的稳定是国家稳定的基础。东欧一些国家去年以来发生大的动乱,都是以修改宪法开路的。因此,对于修改宪法,如果属于非改不可的重大原则问题,应当经过充分的讨论和调查研究,看准了再修改;如果属于可改可不改的,以不改为好。"中共中央同意这个报告,并决定在七届全国人民代表大会任期内对宪法不考虑再做修改。
    第二类,因有关法律的立、改、废而修改。在现行法律体系中,任何法律的具体变化,都或多或少、或直接或间接地可能对其他法律产生影响,引动它们的修改。主要情况通常有如下几种:
    1、因新法出现而引起法律的修改。一个新法的出现,不仅要求它与既有法律相协调,也要求某些不完善的既有法律与新法相协调。要做到后面这一点,修改法律就不可缺少。例如,1979年中国颁行的《中华人民共和国中外合资经营企业法》中未规定"国家对合营企业不实行国有化和征收。在特殊情况下,根据社会公共利益的需要,对合营企业可以依照法律程序实行征收,并给予相应的补偿",而1986年颁行的《中华人民共和国外资企业法》都做了如是规定,为了与《中华人民共和国外资企业法》相协调并符合国际惯例,1990年第七届全国人民代表大会第三次会议在对《中华人民共和国中外合资经营企业法》修改时,增加了上述条款。一般来讲,新法引起既有法律的修改,多发生在高位阶法对低位阶法或同位阶法之间,新制定的低位阶法不易引发高位阶法的修改问题。
    2、立法时有疏漏,需要以后通过修改法律来予以弥补纠正。仍以《中华人民共和国中外合资经营企业法》为例,该法第6条第l款中原规定,董事会设董事长一人,由中国合营者担任。根据这一规定,无论外国合营者投资多少,都不能担任合营企业的董事长。显然,这样规定不尽合理,不利于合营企业的经营管理和发展。为了弥补立法上的这一疏漏,第七届全国人民代表大会第三次会议将该款修改为:"董事长和副董事长由合营各方协商确定,或由董事会选举产生。中外合营者的一方担任董事长的,由他方担任副董事长"。
    3、由于有关法体的修改而引起其他法律的修改。法律之间内含的从属性、依存性或关联性在法律修改中常常外现为连锁反应,即因一项或数项法律的修改,而引起一项或一系列法律的修改。而且,越是法律效力(位阶)高的法律的修改,其影响的范围就越大。例如,1982年对宪法的修改,就引发了对国务院组织法、全国人民代表大会组织法、选举法和地方人民代表大会组织法、人民法院组织法、人民检察院组织法等的修改。1988年通过的宪法修正案,引起了对土地管理法的修改。
    4、因为有关法律的废止、解释等,而引起其他法律的修改。
    第三类,因有关主管机关或执行机关变更而引起法律的修改。法律制定出来以后,往往需要有关机关执行或对法律进行解释、制定实施细则等。如果这些机关撤并或职能变更,就应当对原法律的相应条款做出修改。例如,国务院1982年发布的《合理化建议和技术改进奖励条例》第22条规定,该条例由国家经济委员会负责解释,而1988年第七届人民代表大会第一次会议撤销了国家经济委员会,因此需要对该条款进行相应修改。由1988年《国务院机构改革方案》决定撤销的12个部委,都程度不同地要求对相关法律进行修改。又如,1985年发布的《国务院关于严禁淫秽物品的规定》第"十一"项规定,其实施办法分别由公安部、文化部、教育部、广播电视部……制定。由于后来教育部已撒改为国家教育委员会、广播电视部扩改为广播电影电视部,因而也要对该规定加以相应修改。
    (三)法律修改的种类
    
根据不同的划分标准,可将法律修改分为不同的种类。
    1、以法律修改的主体为标准,可分为立法机关的法律修改、行政机关的法律修改和司法机关的法律修改。所谓法律修改的主体,是指有权对法律进行修改的机关。在西方三权分立的国家,理论上只有立法机关(议会或国会)享有立法权,行政机关和司法机关都无此权力。但在实践中,行政机关得行使委任立法权,司法机关也在行使司法立法权(例如"法官立法"),因此它们也可以行政权和司法权为依托在一定条件和范围内对法律进行修改。例如,美国联邦最高法院利用司法判例和司法解释等形式修改法律,一个典型的例子是1803年它在马伯里诉麦迪逊案件中运用司法权创立了违宪审查制度,填补了美国宪法的一大缺项。对法律的司法修改权是在适用法律的前提下从司法权中派生出来的,它与近现代立法须以民意为基础的原则存有一定差距。因此,司法机关的法律修改一般应限制在适用法律方面,而不能像立法机关的法律修改一样,具有法定的造法功能;也不能像行政机关的法律修改一样,具有执法过程中的授权的造法功能。立法、行政与司法这三个机关相比,司法机关的法律修改受限最多。
    自上个世纪行政权扩张、近代委任立法问世以来,权力分立原则受到了严峻挑战,行政机关的法律修改作为这一挑战的重要内容应运而生。行政机关的法律修改既不同于立法机关,也不同于司法机关。行政机关的法律修改不但有创制法律的一定程度的主动性,可根据宪法和其他法律的授权对法律进行修改,而且有受制于立法机关立法的从属性,它必须在执行法律的过程和范围内依据授权法创制法律,进行法律修改。主动性把行政机关的法律修改与司法机关的法律修改区别开来,从属性则把它与立法机关的法律修改区别开来。在性质与特征上,行政机关的法律修改恰好介于立法机关与司法机关之间。
    立法机关的法律修改直接对选民负责,民意是它的基础和前提。就立法机关权力的性质和特征而言,它对法律的修改更具有自主性和独立性,在立法政策,修改程序和修改技术等方面构成居于主导地位的相对独立的体系,凡是制定法律所能涉足的领域,修改法律亦同样可以步入。甚至对于宪法,在议会既是立法机关又是制宪、修宪机关的国家,它也能在特别程序下涉足。
    2、以法律修改的对象为标准,可分为宪法的修改,一般法律的修改,行政法规的修改,地方性法规的修改等。宪法是国家的根本法,具有最高的法律效力,因此修改宪法要求有比修改其他法律更为严格的条件:在组织方面,立法机关不一定都有权修改宪法;在提案方面,对提案条件的要求最高;在表决方面,通常要获得2/3或3/4以上的票数才能通过,有些国家还要经过全民公决程序;在限制方面,有些国家规定对宪法的某些内容不能修改,或在特定情况下不得修改宪法。
    在中国,宪法的修改,由全国人民代表大会常务委员会或1/5以上的全国人民代表大会代表提议,并由全国人民代表大会全体代表的2/3以上的多数通过。权力机关对一般性法律和地方性法规的修改,通常均适用制定法律的程序。但在有些国家,对不涉及具体内容的形式上的法律修改,如变更法律条文序号的排列,将法律条款合并或者分立等,可适用比立法程序略为简便的修改程序。作为民意机构的立法机关,其性质是代议性的,其议事是合议性的,体现在修改法律上,就要求参与修改法律的人员要具有相当的代表性和广泛性,并且,讨论应是充分而全面的,表决应实行多数决原则。行政机关的性质是执行性、管理性的,其活动需要更集中的权威,其议事和决策更讲求效率而不注重民主的合议性。所以,行政机关对行政法规的修改,以程序简便、反应灵活迅速为特点,但同时也存在着行政首长滥用法规修改权而破坏法制的可能性。
    3、在法律修改的技术层面上,以修改的程度为标准,可分为全文修改、部分修改和个别修改;以法律修改的方式为标准,可分为直接修改、间接修改和无形修改;以法律修改的时机为标准,可分为优先修改与滞后修改。
    (1)根据发展变化了的情况和新的要求,对某一现行法律进行从形式到内容、从原则到条文的全面修改,是法律的全文修改。法律的全文修改通常因法律调整对象发生重大变故,或者人们对法律的认识和要求有了明显转变,或者其他主要法律(如宪法)做了全面重大修改而引起。所以,对该法律而言,全文修改是一种变革,它通过这种整体全面的变更调整形式,来适应变化较大的新情况。中国1982年修改颁布的宪法,即属全文修改。
    在法律的立法政策、基本原则和主要条款基本适应需要,法律的表现形式和内部结构基本合理的情况下,对法律的某些方面或某个部分进行变更、删除或补充,是法律的部分修改。中国近年来对地方人民代表大会和地方政府组织法、选举法、人民法院组织法、人民检察院组织法、中外合资企业所得税法等的修改,即属部分修改。部分修改的积极作用在于,能够保持法律的基本框架和内容不变,从而保持法律的稳定性和连续性,但如果这种修改使用不当,则可能导致:束缚社会生产力的发展,使法律变得保守;造成法律的频繁修改,既不利于法律的稳定,也不利于社会关系的稳定。
    当法律的某些词句、个别条款或个别方面不能适应法律体系和社会发展需要时,对之进行变更、删除或补充,是法律的个别修改。法律与生产力的发展速度相比有相对滞后的特性,因此采用法律个别修改应格外慎重,一般应遵循"能不修改则不修改"的原则,在社会所能承受的限度内,等需修改的事项或问题积攒多了,再一并修改。反之,在必须修改的情况下,则不能贻误时机。
    (2)法律的直接修改是相对于法律的间接修改而言的,是指针对某个法律或该法律的部分内容或者个别条款所进行的变更、删除或补充。在各国,直接修改是法律修改中采用较多的方法。其作用在于:
    a.修改的对象明确、具体;
    b.修改的具体技术简单,易于操作;
    c.修改结果易为人们所了解,在实施中可直接引用。与间接修改相比,直接修改的主要不足是,只能就本法律进行修改,不能通过修改一个法律而使数个法律中的同样问题得到修正。
    法律的间接修改,一般是指由于一个法律的制定或修改,间接地修正了相关的法律,即后法的某些规定间接地影响了相关的前法的规范内容或效力。 法律间接修改的特点是:
    a.修改与被修改的不是同一个法律,在修改的方法上它是间接的;
    b.被修改的法律只是在实际内容或效力上受到了修改,在结构和形式上它依然如故;
    c.通常只有在适用后法优于前法原则的前提下,法律的间接修改才能奏效;
    d.间接修改一般不应发生在低位阶法律对高位阶法律的修改之间,修改与被修改的法律的位阶,通常至少应是平行的或附属的。
    除了一个法律对另外一个或数个法律的间接修改外,法律解释也可能造成对法律的间接修改。这里所说的法律解释,是指有权的规范解释。有权主体对法律做出扩张解释或限制解释时,通常会改变法律的含义,从而使之受到修改。例如,在英国1872年的《执照法》中,对于"车辆"一词的最初界定,是不包括"自行车"在内的,因为当时自行车尚未问世。在以后的解释中,自行车和其他一些新出现的陆行交通工具被包括了进去。于是,这种解释间接地修改了法律。
    法律的无形修改也称事实上的修改,是指法律的形式和内容在立法上均未改变,但法律却在实际的生活中被改变了。人们平常所谓的某法律变为一纸空文或形同虚设,就含有无形修改之意。例如,法国1958年宪法在经过10多年的实施以后,事实上被做了无形修改:"1、权力集中在总统手里。2、在基本政策上(内政就外交两方面)政府丧失独立性。3、总统和国民大众的直接接触导致国民代表(议会)的地位下降。" 荷兰的两位宪法学者在对各国成文宪法的比较研究中也认为,宪法在事实上存在着被改变的可能性。他们指出:"宪法的规定由于使用,特别是由于政治家的行为而加以改变";此外,还可"由立法加以改变:立法机关在其与宪法毫无关系的活动过程中改变了宪法规定的宗旨或内容。由适用加以改变:宪法在实际适用中加以改变,……"。 英国著名法学家梅因把法律的无形修改在一定程度上概括为"法律拟制"。应当承认,法律的无形修改在大多数国家是难以避免的,但这并不意味着此种做法值得赞许,因为它动摇了法律的确定性,使人们对法律和法治产生错觉。在一个人治盛行的国家,法律的无形修改常常被滥用,它把法律与现实、把立法与法律实施、把纸上的法与生活中的法割裂开来,使法律条文徒具其名、形同虚设。相反,在一个法治的社会,修改法律一般不采用无形修改的形式,这种方式的采用被限制在最低程度,而主要是在民主与程序的方式下完成,这样,可以减少它对法治带来的负作用。
    (3)当法律不适应现实的需要时,是先修改法律而后实践,还是先以实践突破法律,再对法律进行修改,这是着眼于法律修改的时机而形成的两种修改方法。在中国改革的实践中,通常把表现为"先变法后改革"的前者称为"优先修改",把表现为"先改革后变法"的后者称为"滞后修改"。对于实践而言,法律优先修改具有合法、平稳、明确等长处,是民主和法治所企盼的修改方法。但如果时机把握不好,问题看得不准,优先修改法律会使法律产生盲目性,甚至导致修改失败。因此,有人主张应先实践,后变法,等条件"成熟"再修改法律。中国最近一次宪法的修改就出现了这样的情况:土地使用权的转让在改革实践中早已出现,这种行为不仅突破了土地管理法的规定,而且突破了宪法的有关规定,但对宪法和土地法的修改,却延迟至1988年才进行。在某些情况下,法律的滞后修改表面上看比较稳妥、扎实,但它实际上可能阻碍改革的进程,增大改革的成本,使社会付出巨大代价。
    (四)法律修改的技术
    
如何具体地完成对某个法律的修改,既是一个程序问题,也是一个技术问题。修改法律的程序与制定法律的程序大致相同或相似,在此不拟论述。修改法律的技术在许多方面与制定法律的技术不同,因而有必要详加研讨。
    应当指出,本文所说的法律修改技术,是指具体的微观技术,即以什么样的方法或技巧对具体法律的内容及形式进行有效的、科学的变更、删除或补充,赋予法律新的活力。如从宏观上讲,以上论列的许多内容均属法律修改技术,但就微观而言,法律修改技术主要有如下一些。
    1、把法律修改技术抽象为一种立法行为来研究,它主要包括法律的变更、删除和补充。
    (1)所谓法律的变更,是指对法律的内容、结构、文字等进行变动或更换的法律修改。法律变更的主要特点,是它通过调整法律的内容、结构或文字来达到修改法律的目的,使之更趋于合理、科学。
    例如,法国对其商法典第三编破产法部分就做了多次变更修改,第二次世界大战后,根据1955年议会第583号法令,将第三编的大部分内容从商法典中抽出而列入特别法,1958年的第1299号法令又将其重新纳入商法典,到了1967年,又根据第563号法令将第三编全部列入特别法。
    在中国法律修改中,也常采用变更技术。比如,第七届全国人民代表大会第三次会议对《中华人民共和国中外合资经营企业法》第七条第二款就做了变更修改。该条款原规定,"具有世界先进技术水平的合营企业开始获利的头两至三年可申请减免所得税"。由于国家制定的有关税收法律、行政法规对合营企业的减免税问题做了具体规定,中外合资企业法既不必重复规定,也不可能详加规范,而变更为援引相应法律规定作为其适用标准和条件,可使该法条缜密、完备。因此,现改为"合营企业依照国家有关税收的法律和行政法规的规定,可以享受减税、免税的优惠待遇。"另外,由于机构变更、裁并等引起法律关系主体变换的法律修改,亦是法律的变更。例如,1983年由于国务院机构改革将进出口管理委员会、对外贸易部、对外经济联络部及外国投资管理委员会合并,设立对外经济贸易部。因此,第五届全国人民代表大会常务委员会第26次会议做出决定,修改了有关法律,把《中华人民共和国中外合资经营企业法》及有关涉外经济法规规定由外国投资管理委员会行使的批准权,变更为由对外经济贸易部行使。
    (2)所谓法律的删除,是指把法律中不合时宜的、不必要的内容及有关形式加以剔除(废止)的法律修改。从理论上讲,法律所要删除的,是那些过时的或其他应加以删除的部分,但在实践中很难对删留问题做出非此即彼的判断和选择。
    撇开主观认知因素,单从法律修改技术来看,法律的删除主要有:a.制定一个新法,在新法中保留原法的合理可用成分,用新法取代原法而删去原法中需要修改的内容。中国1981年婚姻法、1982年宪法的修改即采用此种技术。b.删除法律的条款或字句。例如,1980年中国第五届全国人民代表大会第三次会议对宪法第45条做出修改,取消了公民有运用"四大"的权利。1983年,全国人民代表大会常务委员会修改人民检察院组织法时,将第二条第四款全部删除;修改人民法院组织法时,删除了第二条第三款、第九条、第十七条第三款、第二十四条第三款、第四十二条。波兰议会1983年通过的外汇法的第四十三条,对其1963年3月29日颁布的关于外国人的法规做了如下删除:"一、删去第三条第二款、第三款;二、删去第十八条第二款的下述词语:'第三条第二款所述事项除外';三、删去第十九条的下述词语:'第三条第二款所述的义务除外';四、删去第十九条甲项;五、第二十三条第一款中,删去'第三条'后面的'第一款'三个字"。
    (3)法律的补充是用以弥补现行法律缺项的重要手段,各国修改法律时普遍采用这种技术。从程度来看,对法律无论是大修大补,还是其他补充,都能使法律的不足得以补充。大修大补,例如中国1984年兵役法对1955年《中华人民共和国兵役法》的修改,在结构上,由1955年的九章五十八条,改为十二章六十五条;在内容上,增加了"军事院校从青年学生中招收的学员"、"民兵"、"预备役人员的军事训练"、"现役军人的优待和退出现役的安置"、"惩处"等五章。其他补充如,从1981年到1988年,全国人民代表大会常务委员会先后通过了《惩治军人违反职责罪暂行条例》、《关于惩治走私罪的补充规定》、《关于惩治贪污赌赂置的补充规定》、《关于惩治泄露国家机密犯罪的补充规定》、《关于惩治捕杀国家重点保护的珍贵、濒危野生动物犯罪的补充规定》等八个决定,都是对中国刑法典的有力补充。另外,还有以对法律中有关条款直接补充的形式来增加法律内容的。例如,1983年对人民法院组织法修改时,在第三十四条增加了一款,作为该条的第二款,规定"人民法院的审判人员必须具有法律专业知识"。1984年修改森林法时,在林木林地的权属、林权纠纷的处理、对森林资源实施保护性措施、民族自治地方林业建设和处罚等方面,增加补充了15个条文,使中国的森林立法更趋完善。
    2、把法律修改技术概括为一种立法形式来研究,主要包括:
    (1)重新立法,以新法取代原法,在新法中完成对原法的修改。中国1980年婚姻法和1982年宪法的修改属于此类。
    这种修改技术的优点是:a.可使法律面貌焕然一新,从而改变人们对原法在印象上的偏见;b.它不仅可以修改法律中的根本问题,而且可以修改局部,具有修改范围广泛、修改方式灵活的特点。
    它的不足是:a.重新立法的全面修改,给人以原法被全部废除的印象,其结果既不利于保持该法的权威,也不利于宣传和实施该法;b.这种修改技术牵涉到原法的方方面面,无异于法律的重新制定,费时费事不言而喻。
    (2)通过修改法律的决定后,立即重新公布被修改的法律。中国1982年对地方人民代表大会组织法的修改、对选举法的修改,1983年对人民法院组织法和人民检察院组织法的修改,所采用的均是这种修改技术。在确定现行宪法的修改原则的同时,也确定了现行宪法的修改方式,就是采取修正案的方式。这种方式是从1988年第七届全国人民代表大会第一次会议修改宪法个别条款时实行的。1988年2月27日,第六届全国人民代表大会常务委员会委员长会议研究由全国人民代表大会常务委员会向第七届人民代表大会第一次会议提出修改宪法案时,彭真委员长提出:这次对宪法的修改采取修正案的方式,这是美国的修宪方式,比法国、苏联和我国过去的修改宪法办法好。彭冲副委员长和王汉斌秘书长对实行这种修宪方式作了说明。采取这种方式,提到了委员长会议和常务委员会会议全体组成人员的赞同。从此,把这一修宪方式肯定下来。
    1993年和1999年对宪法部分内容的修改,继续沿用了1988年采取的修正案方式,所不同的是,明确提出,在新出版的宪法文中按修正案把宪法原文改过来。这是对1988年修宪方式的一个补充。当时,宪法修改小组办公室提出,在新出版的宪法文本中按修正案把原文改过来并加注,注明修改的日期。宪法修改小组成员的胡绳,写信表示赞同按修正案把原文改过来,同时提出:"似不宜插入修改日期的注解。经修改后的全文即现行宪法,这是一个完整的宪法。如插入注解反而破坏了完整性,且造成误解:这种注解是现行宪法中必备部分吗?任何情况下引用宪法都必须连带加上这种注解吗?再者,加上注解,也不知道修改的是什么(这要看后面附录的修正案才知道)。"宪法修改小组专门讨论了这个问题,确定在新出版的宪法文本中按修正案把原文改过来,不必在修改之处加注解。并指示修改小组办公室搞了一个新出版的宪法文本式样,建议全国人民代表大会常务委员会发个通知并见报,要求今后出版的宪法文本一律用此式样。但当时除中国民主法制出版社用了这个式样外,其他出版社出版的文本并未按修正案把原文改过来。1999年修宪中,中共中央和全国人民代表大会都重申,在新出版的宪法文本中按修正案把原文改过来。
    这种修改技术的优点是:a.便于使用,使用者不必分别在两处以上的法律中查找该法及其修改决定,而只要找到最近版本即可引用;b.能够保持法律的连续性,不至于出现一个原法、无数个修改决定的"儿孙满堂"的现象,更可避免由于修改决定太多太滥而使原法面目全非的弊端。
    这种修改技术的缺点是:a.不便对法律进行全面修改,只能修改法律的局部,因此这种修改技术往往不能彻底解决问题;b.以此种技术修改法律,每通过一项修改决定,就要对被修改的法律进行修订并重新公布,使人有不胜其繁之感。
    (3)通过修改法律的决定,但不重新公布被修改的法律,让原法与修改决定同时存在。也就是说,修改法律的决定通常作为原法的补充部分,但又未合并到原法中,而是一个相对独立的法律文件。中国近年来对刑法的修改,多采用这种技术形式。这种修改技术的优点是操作简单,缺点是使用不方便。
    (4)通过修改法律的决定,不立即重新公布被修改的法律,但在后来出版的法典中,加注说明法律条款的增删情况,以便使用者辨识。例如,美国宪法于后来重新出版时,用括号标明某条款或语句被某修正案修改,如在第一条第三项(1)的规定处,原条款仍予保留,但加注括号,注明该条款已被宪法修正案第十七条修改。在苏联等一些国家,对各法典的修改亦采行此种修改技术。这种修改技术的优点在于,可随时对法律进行修改,使用起来比较灵活;其缺点是不能适用于篇幅小的法律,适用范围有较大局限。
    (5)立法时,在法律的某些地方预留空白,只设有法条的序号,而无具体规定,等日后需要修改法律时,再增补相应内容。例如,美国1908年颁布的联邦刑法典,在章与章之间留有很多空白条文,如,第一章颠覆政府罪至第八条止,而第二章妨害中立罪却从第二十一条开始。也就是说,第九条至第二十条留作空白,便于以后增补。用预留空白来修改法律,其优点是:
    a.立法时可不必过多拘泥于立法条件的"成熟",而把"不成熟"的部分预留出来,在以后需要时进行补充修改;
    b.修改形式灵活方便,不易受到上述修改技术缺点的掣肘。其缺点是,只能适用于增补,不适用于删除和变更,修改手段较为单一。
    (6)把修改法律的技术进一步具体化,做更深入的研究,其立法形式还包括有: a.以独立的修正案对法律进行修改。宪法等重要法律的修改多采用这种形式;
    b.以多个法律案修改一个法律。如美国宪法、法国宪法、中国刑法的修改,所采用的就是这种形式;
    c.以一个法律案修改一个法律。如中国1984年对森林法的修改即采用这种形式;
    d.以一个法律案修改数个法律,这种修改形式通常被称为"法律包裹";
    e.在法律大标题下注明该法被若干法律案修改过,而不在具体法条后逐一注明。例如,日本1984年版的刑事补偿法标题下注明了:该法已被1952年法律第208号、1953年法律第68号、1954年法律第58号、1964年法律第71号、第86号、1968年法律第75号、1973年法律第37号、1980年法律第42号、1982年法律第76号等修改过,使人一目了然;
    f.在法律文件的附件部分集中统一注明该法何时经过何种修改,以便使用者查对。如意大利1982年宪法,以附表形式注明了该法的修改时间、次数和内容。瑞士联邦宪法则在宪法之后附有《宪法的修改和补充索引》,把数十次对宪法修改补充的情况集中反映出来;
    g.在法条后逐一注明该条款于何时被何法律案修改过。如联邦德国基本法(截止1982年)有27个条款注明被补充过,5个条款注明被修改过,3个条款注明补充后又被删除,2个条款注明补充后又被修改,一个条款注明被删除;
    h.删除需修改的条文,但保留该条文序号。如联邦德国民法典经多次修改后,废止了第555条、第623条、第835条、第1259至1272条、第1303至1352条等许多法条,仍保留有它们的序号;
    i.对修正案的再修改。以上提到的联邦德国基本法的修改中,就不乏其例;
    j.授权的法律修改。即,本来应由制定该法的机关对之进行修改,但由于种种原因,制定机关把修改权授予了其他机关,由它们来修改法律。例如,中国全国人民代表大会常务委员会1983年通过决定,授权国务院对职工退休退职办法进行部分修改和补充。国务院根据该决定所实施的法律修改,即为授权的法律修改。
    
    
三、法律废止
    
(一)法律废止的概念
    对法律废止可做狭义和广义两种理解。狭义的法律废止,是指有权机关或人员,依法定程序将现行有效的法律予以明确废弃,使之失去法律效力的活动。广义的法律废止,除了包括狭义的法律废止外,还包括当然废止。所谓法律的当然废止,指法律规定有施行期限或其他施行条件,期限届满或施行条件消失,法律当然废止,不必经由全部立法程序,只须由立法机关(广义的)审查公布即可。由于法律废止中当然废止相对较少,故本节将重点讨论狭义的法律废止。
    一般认为,法律废止具有立法的性质,是国家立法活动不可缺少的环节,与法律的制定和法律的修改同等重要。就行为方式而言,立法通常是由法律的制定、认可、解释、修改、补充和废止等方式构成的,其中最重要的是法律的"立、改、废"三个环节。用系统论的观点来看,这些立法方式构成了一个能够保证立法良性循环的开放的立法系统--法律的制定(或认可)承担着实现法律从无到有的任务,是这个系统的"入口";法律的修改、补充、解释使既定之法律趋于完善,不断适应变化着的社会生活的需要;而法律的废止则把丧失存在价值的法律从现行法律体系中剔汰出去,因而是立法系统的"出口"。它们从立法方式上保证了法律体系的不断新陈代谢、更新发展。
    法律的制定(或认可)在形式上导致法律草案成为法律,在内容上则产生了这样的后果:使书本上的法律具有法律效力,从而使社会关系得以调整,社会行为得以规范。法律的废止却相反,它在形式上使已生效的法律成为一纸空文,在内容上则使法律因其法律效力的丧失而失去其规范、调整的作用和意义。在民主立法的条件下,它可以使立法更加完善,更有利于社会的发展和进步。
    正因为法律废止是一项极为重要的立法活动,所以,不是任何机关或人员都可作为废止法律的立体行使法律废止权,只有原立法机关或者立法机关的授权机关或人员可以行使法律废止权,成为实施这一行为的主体。从立法原理来看,法律废止作为一种立法活动,应由原立法机关通过正式的法定的程序进行,实行"谁立的法由谁废止"或者由立法机关按授权立法的原则和程序废止。在废止法律方面,世界许多国家均遵循"废法有权"的原则,即必须是拥有立法权的主体才有权废止法律。至于委任立法的法律废止,通常分为以下四种情况:
    第一种,由授权机关废止受权机关制定的法律。作为对委任立法的一种重要监控方式,授权机关理所当然地拥有对受权机关制定之法律的废止权。例如澳大利亚、巴哈马、巴西、喀麦隆、佛得角、中国、前捷克斯洛伐克、民主也门、丹麦、埃及、芬兰、希腊、印度、印度尼西亚、马里、新西兰、菲律宾等一些国家的立法机关(议会)有权撤销行政机关制定的法规。
    第二种,由受权机关自行废止其制定的法律。因为授权机关授出的立法权中,当然包括相应的立法修改、补充、解释和废止的权力,因此委任立法的受权机关可在授权法规定的要件下行使废止法律的权力。例如,日本法律规定,国会不得废除内阁令,只能通过对政府的调查来监控内阁令。挪威法律规定,议会无权撤销政府的立法。这些国家的立法以排除议会对行政机关委任立法的废止权,来确认行政机关的这项权力。
    第三种,由受权人员废止其发布的法令。在有些君主立宪制国家和总统制国家,宪法或法律授权国家元首在某些特殊情况下得就某些方面的事项发布法令,对这些法令,国家元首享有当然的废止权。
    第四种,立法机关未就某些事项授出其立法权,而只授出法律废止权。在这种情况下,行使法律废止权的机关不是授权立法的机关,不是真正的立法主体,但它却可依法废止授权立法。
    此外,在社会发生重大变革的转变时期,新政权废除旧政权颁布的全部或主要法律(例如,1949年,中共中央发布了《关于废除国民党的六法全书与确定解放区的司法原则的指示》,华北人民政府发布了《为废除国民党的六法全书及一切反动法律的训令》),从而使新政权的建立与发展取得合法的依据和保障。严格地讲,这是一种与法律废止有一定区别的法律废除。
    法律废止既然是一项重要的立法活动,在民主国家就不能不按立法程序行事,而摒弃"以言废法"、"以权废法"的违背民主立法原则的做法。立法程序是民主立法应遵循的次序和规则,是立法活动能够有效、正常开展的保证,因而,包括废止法律在内的各项立法活动必须严格遵循立法程序。各国法律的制定通常包括提出法案、审议和讨论法案、通过法案和公布法律等阶段,法律的废止亦应如此。所不同的是,法律的废止,首先应由有关部门(如清理法律的部门)或人员在科学论证的基础上向有权提出议案的主体(提案主体)提出废止法律的建议,再由提案主体按立法程序向立法机关提出废止某法律的动议,使这一动议正式进入立法程序。其次,立法机关认真审查废止法律的提案,经过讨论、表决,决定是否予以废止。对需要考虑废止的法律,还要根据不同情况决定是全部废止还是部分废止,是数个相关的法律一同废止,还是仅废止其中的一个或数个。最后,按立法程序将所废止的法律的名称或所废止法律的部分公之于众。通常,被废止的法律原来是以什么方式公布生效的,亦应以相同或相似方式公布废止。但由于公布法律废止多只公布其标题名称,不易为人们所重视,为保证法律废止的有效性,应以更有影响的方式广为宣传。
    用广义的法律废止概念来理解,"当然废止"不必按常规经过立法程序的每一道工序,只须由立法机关对法律规定的施行期限或者施行条件进行审查,如期限届满或施行条件消失,就可公布废止。
    应当指出,通过立法程序废止的是现行有效的法律。这里的"现行有效"是一个法律概念,指在法律上具有法律效力的意思。从程序的观点来看,对法律的废止与否,并不考虑其在现实生活中是否具有生命力,是否仍在实施,只要其在法律上未被废止,就是具有法律效力的。如果需要废止,应通过立法程序来完成并实现,立法者有时会忽略了这一点:他们认为现实中的法律已经实际地停止了实施,处于"死亡"状态,这就意味着法律实际被废止了,而形式上是否废止并不重要。这种看法是极为错误和有害的。一项法律在现实中死亡并不等于在法律上已不复存在,一旦实践涉及这一"死亡"之法律的法律问题,它的危害就会显现出来。
    (二)法律废止的原因
    
法律不符合立法政策的要求或不适应社会发展的需要,达到相当的程度,应考虑予以废止。立法学者普遍认为,废止法律要谨慎、适时进行,不到不得已时,不能轻易废止;而一旦需要废止,则不能拖延。要求谨慎废止法律,应以是否有利于生产力的发展和社会的文明进步为标准,慎重立法,慎重废法;要求适时废止法律,从实际需要出发,应当废止一条则废止一条,应当废止一个则废止一个,应当废止一批则废止一批。在法律废止方面不能搞"批发",不能等法律凑够一批才予以废止。
    法律需要废止的本质原因,是法律不适应生产力的发展和社会文明进步的要求,但法律废止的直接原因却是多方面的。主要有:
    1、由于机构变更或撒销,法律无保留的必要,应予废止。制定法律的目的是为了实施,而实施法律应有一定的机关(或涉及一定的机关),如果这一机关被变更或撤销,与这一机关相关的法律就应修改或废止。例如,中国1949年9月由中国人民政治协商会议第一次会议通过的《中华人民共和国中央人民政府组织法》,因该法规范的主体--中央人民政府已变更,所以应予废止。1949年12月中央人民政府委员会通过的《省各界人民代表会议组织通则》、《市各界人民代表会议组织通则》、《县各界人民代表会议组织通则》规定的"人民代表会议"已为"人民代表大会"所取代,后者的性质、任务等与前者相比有较大不同,前者已不能适应需要,应予废止。
    2、由于法律规定的事项已执行完毕,法律无继续存在的必要,应予废止。例如,中国1954、1955、1956、1957、1958各年通过的国家经济建设公债条例,等到还本付息、执行完毕后,应通过立法程序予以明令废止。
    3、对因情势变更而不再适用的法律,应予废止。例如,1956年全国人民代表大会常务委员会通过的《农业生产合作社示范章程》和全国人民代表大会通过的《高级农业合作社示范章程》,因当时合作化运动的迅速发展而跟不上形势,应当将之废止。在国外也不乏其例。在南非,由于黑人长期不懈地英勇斗争和国际社会的共同制裁,迫使南非政府不得不逐步放弃种族隔离的政策,进而引起了一些法律的废止:1986年废止了1957年颁布的《不道德法》和1949年颁布的《禁止(种族)通婚法》;1986年废止了著名的《通行证法》;1990年10月15日废止了1953年颁布的关于在公共场所(图书馆、公园、海滩、盥洗室等)白人和"非白人"必须分离的法律。1991年初,南非总统宣布不久将废止3项种族法律,即关于分离居住的法律规定,关于土地的法律规定和关于人种分类的法律,这3项法律是南非种族隔离的最后3根支柱。
    4、由于有关法律的废止或修改而使法律失去依据且无单独实施的必要,应予废止。
    5、规定同一事项的法律(同一名称或同一性质)已有新法代替,适用"后法废止前法"的原则。无特别需要,同一事项不必由两个或两个以上相同或相似法律加以规范。如果同一事项已有新法规范,则应相应地废止旧法,以避免重复规范。中国这方面的实例较多。1987年全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会在对建国后、1978年以前颁布的法律进行清理中,确定由后法废止前法的有52件法律。适用后法废止前法原则应当注意,后法与前法应处于同一位阶,其法律效力等级、性质应当相同,如一为普通法,一为特别法,即使其公布有先后之别,亦不得适用此原则。
    (三)法律废止的技术
    
法律废止因法律分类的某些不同而有所区别。对于判例法,通常适用"法律存在的理由一旦消失,法律本身也消失"的原则,但该原则却不能适用于制定法。在英国法当中,法律不能以不使用或有相反的惯例为理由而被废止。英国的制定法被分为永久性法律和暂定性法律。没有规定失效期限的法律为永久性法律,它的法律效力一直可持续到被后来的法律废止时为止。在英国,1850年以前有两项规定值的一提:其一,不允许在制定法律的同一次会期中将其废止;其二,废止前法的法律后来又被废止时,可追认前法重新生效。这两项规定现在已被取消,用后法来废止前法的可能性已不受任何限制,即使法律中规定该法将来永远不允许变更、废止,这种规定也无济于事。法律规定了期限条款,期限届满时法律终止生效,这种法律是暂定性法律。暂定性法律通常用于试验性立法,并可通过立法来增加期限,延长其效力。广义地讲,暂定性法律还包括附施行条件的法律,这种法律虽未明确标明"暂行"、"试行"一类字眼,但它的内容及施行条件是暂时的或相对暂时的,随着这些条件的消失,法律也应失去其效力。
    法律废止是一项技术性较强的立法工作,一般可用明示废止和默示废止的技术来完成。
    1、明示废止
    明示废止主要有三种类型:其一,在新颁布的法律中,明确规定废止以前颁布的旧法律。使用这一技术时应注意立法权限的划分,不得超越本机关、部门的立法权限去废止高位阶的法律。例如,不能以国务院颁布的行政法规去废止全国人民代表大会制定的法律。在条文表述上,关于废止旧法的内容应作为关于新法生效条文的一款(或一部分)而加以规定。如,国务院1987年10月26日发布的《广告管理条例》第22条规定,"本条例自1987年12月1日起施 行。1982年2月6日国务院发布的《广告管理暂行条例》同时废止。"
    其二,立法时,由法律本身规定其失效的期限或条件,等到期限届满或条件具备,则予以废止。美国1798年7月14日制定生效的《危害治安法》,规定该法的有效期至1801年3月3日止。有效期间届满,《危害治安法》废止失效,此前涉嫌违反该法被捕的人犯,不论是否已经判刑,均被免责,被判惩金者,亦予发还。 联邦德国1949年基本法第146条规定,"本基本法在德国人民根据自决所通过的宪法开始生效之日起,失去效力。"
    其三,由有权机关明令宣布废止法律。有些不必制定新法的旧法,或者法律本身未规定其失效的期限或条件的,而该法已无存在的必要时,可由有权机关清理后明令废止。例如,英国历史上曾因制定法泛滥而掀起了一场废止已丧失存在理由之制定法的运动,1834年以后设立了几个委员会,制定了《制定法修改法》,先后于1861年废止了900个法律,1867年废止了1300个法律。中国国务院从1984年到1987年,共废止了1604件行政法规,其中被新的法律代替,或与现行政策和法律抵触的法规446件,适用期已过或调整对象消失,无存在必要的法规1158件。
    2、默示废止
    默示废止主要有两种类型:其一,法律所规定的事项或其实施范围已不存在,致使该法律失去其调整对象,则当然予以废止。其二,适用后法废止前法原则,使前法失去法律效力。
    (四)法律失效
    
法律废止与法律失效是两个既相联系又相区别的概念。法律废止是使法律失去效力的方法,法律失效则是法律废止的直接目的和结果。也就是说,法律业经废止,其法律效力就随之丧失,其作为具有规范性和国家强制力的法律的意义和价值亦消失,没有法律效力的"法律"遂成为一纸空文。
    法律失效是现行法律丧失其法律效力的简称。所谓法律效力,因法律文件的不同而有不同的含义。立法文件、执法文件、司法文件以及公民以民事法律行为所形成的文件,只要程序和内容合法,通常都是有法律效力的,但法律效力的意义和内含却不尽相同。立法上的法律效力,主要是指法律能够引起法律关系产生、存续、变更和消灭的能力。这种能力有其明确的适用范围(时间、空间效力范围和对人的效力范围),但远不止于此,它不仅能够设定权利和义务,而且还能够规定权力和责任,规定特权和豁免权;它不仅对自然人有拘束力,而且对法人和国家也有拘束力。因此,法律失效,从其本质上讲,是法律阶级性、强制性和规范性从整体上的丧失,从法律适用的效力范围上讲,是其在时间、空间和对人的效力的解除;从法律关系角度讲,是其规设的法律关系的消灭。总之,法律失效是指法律作为由国家制定或认可的并由国家强制力保证实施的社会行为规范的拘束力的丧失,即法律本身的不存在。
    (五)中国的法律废止
    
近年来,中国通过对法律、法规的清理,加强了法律废止工作,废止了1978年底以前及建国以后由全国政协第一届全体会议、中央人民政府委员会、全国人民代表大会及其常务委员会颁布的111件法律,宣告了1978年底以前全国人民代表大会常务委员会批准的己经不再适用的民族自治地方的组织条例48件,废止了1949年至1984年由国务院(含前政务院)发布或批准发布的1604件法规,取得了巨大成绩。1994年,国务院第154号令,发布了《国务院关于废止1993年底以前发布的部分行政法规的决定》。这个决定指出,自1985年对建国以来至1984年国务院(含政务院)发布或者批准发布的行政法规进行全面清理以来,客观情况已发生了很大变化。为了适应改革开放和建立社会主义市场经济体制新形势的需要,根据国务院对清理法规的要求,国务院各部门对那次清理后继续有效的286件行政法规(已扣除1988年国务院关于废止部分涉外法规的通知中决定予以废止和宣布自行失效的行政法规,同时增加1985年发布的行政法规)、那次清理中遗漏的33件行政法规和1986年至1993年国务院发布的365件行政法规共计684件再次进行了全面清理。经过这次清理,并经国务院法制局逐件复核,国务院决定予以废止(含自行失效)的21件,其中:已制定新的相应法律或者由新的行政法规代替而应予废止的13件;由于调整对象消失、适用期限已过或者对某一特定问题做出的具有法律约束力的具体规定已经过时而自行失效的8件。过去根据这些行政法规对有关问题做出的处理仍然有效。此外,1986年至1993年公布的法律和发布的行政法规已明令废止86件行政法规。
    在废止法律工作取得显著成绩的同时,也存在一些不足之处,主要是:
    1、对废止法律的立法权限末做明确规定,实践中存在着行使法律废止权无立法依据的现象。例如,全国人民代表大会常务委员会是否有权废止全国人民代表大会制定的法律,在立法上并无明确规定。从宪法第67条规定的全国人民代表大会常务委员会的职权来看,它只能在有限的条件下对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改,并无废止权。而该条第七款却明确规定了全国人民代表大会常务委员会有权以撤销方式废止国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令。由此可以推定,全国人民代表大会常务委员会如无全国人民代表大会的特别授权,是不能废止全国人民代表大会制定的法律的。根据法理"对于国家机关和国家公职人员,凡法律未予允许的,都是禁止的"原则,也可以得出上述结论。
    2、对废止法律的立法程序未做规定,使这项活动的进行缺乏程序法的约束和保障。中国制定法律、法规的活动虽无系统的立法程序法规范,但仍有一些散见于宪法,组织法、议事规则等法律、法规中的程序规定,对于行政法规的制定,还专门颁布了《行政法规制定程序暂行条例》。而关于法律废止方面的程序,却几乎无任何法律做出抽象规定,这不能不说是中国法律废止的一大缺失。由于缺少一定程序的规范,对于法律废止案的提起、审议、讨论、表决、公布等,都基本上处于无序状态。这种状况虽在一定程序上有利于对法律废止实践的探索和经验的总结,但在总体上是弊大于利。
    鉴于上述,有关部门应当进一步重视法律废止工作,加强对法律废止的研究,尽快通过立法明确法律废止的权限、程序、方式等,把法律废止纳入法治化的轨道。
    

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文章摘要:,迷路柳眉倒竖马克西姆,系统安装走访了母线。

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