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中国法律体系构成
什么是法律体系(LEGALSYSTEM)?根据什么标准、原则来建构、解构或者划分一个国家的法律体系?什么是法律体系的协调及其发展?对于此类以及其他一些相关问题,中国学者在80年代前半期,曾经有过一场大规模的讨论。这场讨论对于推动中国的法制建设,特别是立法工作,起到了无可置疑的重要作用。但是,在"依法治国,建设社会主义法治国家"的治国方略和政治文明的发展目标提出后,在明确提出中国到2010年要形成有中国特色的社会主义法律体系的历史任务后,过去关于法律体系协调发展大讨论所提供的理论成果和制度设计,显然难以适应和服务于今天建构社会主义市场经济基础之上的法律体系的需要。从新形势下中国建设社会主义法律体系的任务和目标要求来看,法学理论界关于法律体系建构的理论准备明显不足,亟待加强这方面的研究和探讨。
    以往,中国法学界对于法律体系的理解,一般比较狭窄,认为"法律体系通常指由一个国家的全部现行法律规范分类组合为不同的法律部门而形成的有机联系的统一整体。"即使学界现在的理解,基本上也没有能够跳出这个窠臼。中国学者的上述观点,主要是源于前苏联的关于法律体系的传统理论。前苏联这种理论的产生和发展,有特定的历史条件和背景。如众所知,西方法学(尤其是大陆法系国家的法学)通常在两个意义上使用法律体系概念:一是将法律体系视为法系,如法国著名比较法学家达维德所著《当代主要法律体系》,实际讨论的多是法系问题。德国著名比较法学家茨威格特所著《比较法总论》,在一定意义上将法系视同为法律体系,并认为过程某种法律体系的因素是:"(1)一个法律秩序在历史上的来源与发展;(2)在法律方面占统治地位的特别的法学思想方法;(3)特别具有特征性的法律制度;(4)法源的种类及其解释;(5)思想意识因素。"由法律传统、法律的历史渊源等因素形成的法系,其各个法律的布局和建构,是在长期的历史发展中形成的,而这些法律最初产生的时候,并没有更多的"法律体系"理论,主要是现实的需要使然。所以,当把各个法系的构成状况描述清楚后,"法律体系"的轮廓自然就显现出来了。二是习惯上将法律体系分为公法和私法的"两分法"。这是从古罗马乌尔比安对法律体系做出公、私法划分以后,一直沿袭至今的划分方法。在这个基础上,当代法学家又派生出了介于公法和私法之间的"经济法"和"社会法",使法律体系的划分成为"四分法"的格局。以公法和私法划分为基本前提,有的法学家建构了"五法体系"或者"六法体系"。"五法":即民法、商法、民事诉讼法、刑事诉讼法和刑法;"六法"即宪法、民法、刑法、行政法、民事诉讼法、刑事诉讼法。把法律体系划分为公法和私法,其划分标准的各种理论虽然不尽相同,但基本认识前提是一致的,即承认经济社会关系具有公和私的不同性质,法律只是这种公私关系的一种表现形式、一种调整手段。把法律体系再划分为"五法"、"六法"或者若干种类"法",都是以承认私人领域和私有制经济关系为基础和前提的。在普通法系,其基本分类不是公法和私法,而是普通法和衡平法。在法的分类上,普通法和衡平法缺乏系统性和严格的标准,多数是从中世纪的诉讼形式发展而来的,如普通法系并没有单一的民法和商法,有关的内容分散在财产法、侵权行为法、合同法、信托法、票据法等法律中。
    但是,在前苏联,学者们根据革命导师列宁于1922年确立的政治原则和政治逻辑:"我们不承认任何'私法',在我们看来,经济领域中的一切都属于公法范围,而不属于私法范围。……由此只是扩大国家干预'私法'关系的范围,扩大国家废除'私人'合同的权力,……而是把我们的革命法律意识运用到'公民法律关系'上去",否定了公法和私法划分的前提与标准。与此同时,为了显示社会主义法律体系与西方资本主义关于法律体系理论的根本区别,适应理想的社会主义公有制经济基础的性质,前苏联学者另辟蹊径,"试图找到其特有的将法律体系划分为部门的'独特的'主要标准。"这种强烈的政治愿望和现实需要,引发了前苏联学者对于法律体系的理论争论。"在1938--1940年的这种第一次争论中,得出了法分为部门的基础是实体标准--受法调整的关系的特殊性或法律调整对象的结论。依据这一标准,现行法律体系分为10个法律部门--国家法、行政法、劳动法、土地法、集体农庄法、财政预算法、家庭法、民法、刑法和诉讼法。"50年代中期,前苏联对法律体系问题争论有所发展,得出的结论是:除了将法律调整对象作为主要标准外,还必须划分出附加标准--法律调整方式。
    1981年,在前苏联关于法律体系的讨论中,确认了将法律调整对象和方式作为法律部门划分的标准。到了90年代中期,有的俄国学者逐步修改了前苏联关于法律体系的看法,他们不仅承认了公法和私法的划分,而且还对法律体系做了有一定新意的界定:"法律体系是指全部法律规范根据调整的对象(被调整关系的性质和复杂性)和方式(直接规定方式、允许方式及其他)分为法律部门(宪法、行政法、民法、刑法等)和法律制度(选举制度、财产制度、正当防卫制度等)。"显然,俄罗斯学者对于法律体系的界定,已经突破了原来狭窄的以调整对象和调整方法为内容的法律体系概念,而把法律制度加入其中,拓展了法律体系概念的范围。当然,中国学者在80年代关于法律体系的界定中,也提到了"法律制度",并把它当作构成法律体系的要素,但在论述中几乎没有涉及,给人的印象是法律制度与法律体系没有什么关系。
    历史发展的事实是,俄罗斯承袭了前苏联的法律传统,又对它进行了一些改造和变创;社会主义中国也从"老大哥"那里学来了包括法律体系理论在内的"苏联法学"。俄罗斯已经并且仍在突破前苏联法学的一些范畴,我们今天是否也应当以科学的实事求是的态度重新审视我们的法律体系理论?答案当然是肯定的。
    中国学者关于法律体系的观点,实际上仅强调了对现行法律规范的部门划分及其整体性,而忽略了法律体系本身是一个母系统,它由若干个子系统组成的基本事实。这涉及一个重要的前提,即我们确定法律体系及其构成要素的目的,是为了对它进行划分--解构,还是为了对它进行综合--建构?当然,解构与建构并没有绝对的界限,在一定意义上说,没有解构就没有建构,反之,没有建构,解构也就失去了存在的价值。但是,在法律体系问题上,建构应当是目的,解构只是手段,解构是为建构法律体系服务的。当我们把一部法律还原为(解构为)法律调整的一类社会关系或者一类调整方法时,它并不是立法者所需要的东西,而只是为达到立法目的所采取的一种被法学理论抽象了的理性的认知手段,立法者对于这种手段的运用常常是不自觉的,而且由于这只是实现立法目的的一种手段而不是惟一手段,所以立法者还可以有其他手段来达成目标,甚至不采用这种认知手段,同样也可以制定大量法律。当法学学者还在争论残疾人、青少年、老年人、妇女、消费者等保护性立法的归属时,即是按照主体、还是按照调整对象、或是按照调整方法等等来划分这些法律的体系归属时,它们已经被立法者实实在在地制定出来了。不管学者如何争论,不管把它们置于哪一个部门法领域,它们的存在都是合理的、必要的,都是不以学者的意志为转移的。在建构法律体系的问题上,"实践"总是母亲,"需要"总是父亲,实践和需要共同创造了法律体系,而不是法律体系造就了自己的父母。因此,我们对法律体系的认识和分析,应当从建构法律体系的实际需要出发,从法律体系的现实状况出发,加以理性地学理地归纳、总结和分析,这样才有益于法律体系的建构。
    在立法前或者立法后,把一部法律划分在哪一个法律部门并不是最重要的,因为法律部门也是人根据现实需要而创造的,中国古代的民法刑法不分、西方古罗马的公法私法之划分,皆有其存在的合理性,不论采取哪种认知方法来评判这些法律体系,它们无论是作为制度还是作为文化,都对自己依存的社会发挥了应有的作用,体现了其存在的价值。对于立法者而言,在立法前运用部门法的思维来给一部即将制定的法律定位,无非是考虑该法律的调整对象的归类,或者调整方法的一致。但在现实中,这种考虑必须服从于立法的现实需要,遵循立法的规程和技术要求。例如,制定香港和澳门基本法,首先考虑的是如何贯彻"一国两制"方针和相应的立法技术;制定立法法和监督法,也不是从宪法部门的划分出发而提出立法计划和立法动议的,立法者对于部门法划分的考虑几乎是无足轻重的。立法者在立法后运用部门法的思维来给法律定位,实际上就是将立法产品放在哪一个"货柜"的问题,如果能够根据部门法的划分理论在已有的货柜中找到一席之地,则可归入之,否则,就可另辟蹊径,再设一个能够容纳新法的货柜,这对于既有法律体系的统一性和完整性不会有任何损害。因为解决法律体系统一性和完整性的问题,主要依靠的是立法程序和技术,特别是依靠有效的违宪审查制度,而不是一种逻辑的法律体系理论。因为社会和社会关系是不断发展变化的,社会分工的细化和多样化是人类走向现代化过程中不可避免的发展趋势,由此必将带来法律关系的巨大变化,导致已有法律体系"货柜"的爆满,所以,用一种发展的、开放的视野来认识和分析法律体系建构问题,是非常必要的。
    笔者认为,在以成文法为法律渊源的中国,法律体系的构成,除了法律规范的部门划分以及划分后的整体性外,还应当包括法律的渊源体系、法律的构成体系、法律的规范体系和法律的效力体系等。
    
    
一、中国法律的渊源体系
    

    法律的渊源是一个多义词,它来自于罗马法的"Fontes Juris",本意是指法律的源泉。在18世纪布拉克斯顿的《英国法释义》一书中尚未使用"法律渊源"一词。19世纪时,奥斯丁在他的《法理学范围》(1863)一书中较早使用了"法律渊源"概念,用来表明法律规范所由产生的渊源在于主权者。克拉克在他1883年出版的《法理学》中,把"法律渊源"区分为"法的内容所由产生的渊源和为认识法所提供的资料"两种,前者为"Sources of Law",后者为法律的形式"Forms of Law"。这里的区分把法律渊源视为法的权威、效力的来源等实质性渊源,以及法的历史和内容的渊源;法的形式则被视为法的存在方式,包括成文法和习惯法等。在认识上,各国学者对于法律渊源的观点不尽相同。概括起来,主要是从以下几种意义上理解的:
    1、法律渊源指法律具有效力的本原,即法律的权威和拘束力的根源。包括,意志论的观点
    ,如神的意志、君主的意志、统治阶级意志、人民的意志等等;规范论的观点,认为法律是由不同等级的规范所构成的体系,低级法律规范的效力来自一个更高的法律规范,高级法律规范都是低级法律规范的渊源;事实论的观点,认为法律渊源于社会生活的事实,只有被社会认同、信仰的法律规范,才能称其为法律,才能对社会产生拘束力;等等。
    2、法律渊源指法律产生发展的源流。这种观点按照法律传统和历史发展沿革来解释法律渊源,认为法律是历史地产生和形成的,并在既定的法律文化传统中延续和发展;不同的历史文化传统,形成了不同的法律渊源。例如,英美法之不同于大陆法,其主要原因就是不同的历史文化传统使然。
    3、法律渊源指法律存在的形式或者法律的表现形式,如成文法与不成文法等等。
    4、法律构成的资料作为法律渊源,这是不同于法律存在形式的渊源,主要指法理和学说、习惯和道德、判例和解释等。
    5、法律渊源有时也指影响了法律、促进过立法和推动过法律改革的理论原则和哲学学说。例如平等原则的渊源是自然正义学说;功利主义理论对19世纪的许多改革性立法产生了渊源性的作用;而马列主义是社会主义法律及其制度的渊源。
    我们认为,法律渊源主要指法律的形式渊源,是指由法律取得权威和效力的方式所决定的法律的存在方式,即法律是由何种主体、通过何种方式创立的,必须为何种具体法律形式。法律的渊源体系主要指直接法律渊源,间接法律渊源能否作为中国法律渊源体系的组成部分,尚需进一步研究。法律的直接渊源是指由一定权威机关按照法定程序制定的以规范性文件表现出来的法律,主要包括宪法、法律、行政法规、部委规章、地方性法规、民族自治条例和单行条例、条约等。在中国,作为法律渊源的宪法,主要是指1982年制定的经过1988年、1993年和1999年三次修改的现行宪法。宪法在中国法律渊源体系中具有最高的法律地位,主要体现在宪法解释和监督方面:
    1、宪法规定全国人大常委会负责解释宪法和监督宪法实施;
    2、全国人民代表大会有权改变或者撤销全国人大常委会不适当的决定;
    3、全国人大常委会有权监督国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院的工作,撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令,撤销省、自治区、直辖市的人大及其常委会制定的同宪法、法律、行政法规相抵触的地方性法规和决议。
    根据宪法规定,作为法律渊源的法律,是指全国人民代表大会及其常务委员会制定的具有法律效力的规范性文件。在宪法规定中,对法律做了进一步的区分,即全国人大制定的"基本法律"和全国人大常委会制定的"法律"。宪法明确规定,全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构和其他的基本法律;全国人大常委会制定和修改除应当由全国人大制定的法律以外的其他法律,在全国人大闭会期间,全国人大常委会有权对全国人大制定的法律在不同该法律基本原则相抵触的前提下进行部分修改和补充。
    从法律渊源体系的角度来看,中国的基本法律和法律是有明显区别的:
    1、制定机关不同,基本法律由全国人大制定,法律由全国人大常委会制定。
    2、内容不同,基本法律调整和规范的是国家的基本制度、基本社会关系,规定公民的基本权利和基本义务;法律则通常没有规范"基本"的权限和内容。
    3、效力不同,法律的制定不得同基本法律相抵触;全国人大常委会对于基本法律的部分补充和修改,也只能在不抵触的条件下进行。但是,在宪法中同时也明确规定,国务院、省级地方人大有权在不同宪法、法律相抵触的前提下,制定行政法规或者地方性法规。这里不抵触的只有"法律",而无"基本法律"。由此有人认为,不能把中国宪法规定的"基本法律"和"法律"分开来理解,而应当把它们视为一个整体、一个概念。这种看法是缺乏说服力的。如果两者是同一个概念,那么宪法使用"基本法律"的概念就是多余的;如果两者不是一回事,那么,行政法规和地方立法是否就可以同基本法律相抵触。无论是哪一种解释,都使"基本法律"和"法律"在宪法渊源上处于一种两难境地。
    国务院有权制定作为法律渊源的行政法规。宪法规定,制定行政法规要以宪法、法律为依据,且不得与之相抵触。国务院还可根据全国人大常委会的特别授权,进行授权立法。
    宪法规定,国务院的各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令,在本部门的权限内,发布命令、指示和规章。目前,倾向性的意见认为政府规章属于中国法律渊源体系的组成部分,但是,也有意见认为政府规章列入中国法律渊源的法理和法律依据均不充分。
    广义地讲,作为中国法律渊源的地方性法规包括,各级有地方立法权的人大及其常委会制定的地方性法规(狭义的)、地方的授权立法、地方政府规章、自治条例、单行条例、特别行政区的立法等。根据中国宪法、组织法和有关授权法的规定,享有地方立法职权的机关有:省级人大及其常委会,省会市的人大及其常委会,较大市的人大及其常委会,因特别授权取得立法职权的市的人大及其常委会,特别行政区的立法机关,民族自治地方的人大,以及有权制定地方政府规章的机关。
    在国际上,条约有狭义和广义两种解释。狭义的条约是指以"条约"为名称的国家之间的协定;广义的条约,按照1969年《维也纳条约法公约》的规定,是指"国家间所缔结而以国际法为准之国际书面协定,不论其载于一项单独文书或两项以上相互有关之文书内,亦不论其特定名称如何。"在中国,对于作为法律渊源的条约是采取广义解释的,例如中国外交部主编的《中华人民共和国条约集》把条约、协定、议定书、换文等,都汇编进"条约"中,所有这些文书均属条约范畴,都是中国的法律渊源。
    在许多国家,间接法律渊源也被纳入国家的法律渊源体系。间接法律渊源也称为不成文法,是指虽然未经过权威机关制定,但经过权威机关认可和保障的调整社会关系的行为规范准则,主要包括习惯(法)、判例、法理和政策等。在大陆法系国家的历史上,习惯(法)长期以来是排在法律、法规之后的第三大渊源。"在法律、法规和习惯之间发生冲突时,法律的效力优于法规;法律和法规的效力又优于习惯"。在英美法系国家的普通法形成以前,所谓法律主要是指习惯法,以后通过判例创立的普通法,仍然是建立在无数个习惯基础之上的。"由于习惯在很大程度上已被纳入了立法性法律与司法性法律,所以习惯在当今文明社会中作为法律渊源的作用已日益缩小。"
    中国是成文法国家,在现行法律渊源中,习惯法较少见,但并非没有。如《中华人民共和国涉外经济合同法》规定,"中华人民共和国法律未做规定的,可以适用国际惯例。"国际惯例即国际上共同遵守的习惯法。香港特别行政区基本法也有规定,"香港原有法律,即普通法……习惯法,……予以保留。"香港的《新界条例》规定,"最高法院和地方法院对涉及新界土地的任何诉讼,法院有权承认和执行这些土地的中国习惯和习惯权利。"
    判例可以在两种意义上理解,一是指诉讼、案件或法院做出的判决;另一是指法院可以援引,并作为审理同类案件的法律依据的判决和裁定,即判例法。在英美法系,判例与判例法一般是区别使用的,判例主要指诉讼、法院判决,判例法则指构成法律渊源的先例,在法律渊源上表现为直接渊源。而在大陆法系,由于一般不承认判例法的存在,判例仅仅在第一个意义上使用,由此它只是法律的间接渊源。在中国,判例尚不构成法律的直接渊源,不能作为法院审判案件的直接依据,一般只能作为审判案件的参考。在研究中,对判例的法律渊源地位有两种观点:一种观点主张,中国可以而且应当大胆借鉴国外的判例法制度,以弥补中国制定法的不足;另一种观点则认为,判例法制度不适合中国现行政治制度,中国没有判例法的历史传统,中国法官缺乏判例法方法技术的训练,等等,因此中国不应当采用判例法制度。
    法理在中国的法律渊源体系中没有专门的地位,但某些权威法学家的某些解释或者论述对于理解法律条文的规定有着重要的参考价值;在商事仲裁中,他们的法学理论有时就成为裁决的依据。中国现行法律虽然没有明文规定国家和执政党的政策是法律的渊源,但是在实践中,政策的法律渊源的地位和作用却是存在的,如"依法从重从快"打击严重危害社会治安犯罪的政策,"坦白从宽,抗拒从严"的政策等,往往具有法律渊源的功能。
    作为中国法律体系构成子系统的法律渊源体系,在制度设计上,尚缺乏"位阶"概念,即法律体系中专门用于表述不同法律的效力等级,对上位法与下位法之间以及同位法之间相互关系给予的等级定位;同时,还缺乏与之相关的违宪审查制度。这就容易从法律渊源上导致中国法律体系的某些抵触、重复和不协调,影响法律体系的统一性和整体的协调性。
    
    
二、中国法律的构成体系
    

    在成文法国家,法律的构成体系主要指由法律的格式和体例所构成的布局合理、结构完整、逻辑严密、搭配得当的表现法律形式的有机整体。法律精神、法律价值和法律原则等是法律体系的内在属性,蕴含着法律的本质、价值和灵魂。法律格式、法律体例、法律文本等是法律的文字表现形式,是法律体系的载体和外在属性,标示着法律内在属性的定性、定向和定量的指向。
    (一)法律格式
    
法律格式主要指法律的布局,它表明一部法律的结构和框架。一个国家的法律体系是由该国全部现行法律(广义的)组成的,澳门现金网:从宪法到每一部具体的法律、法规,都应当符合一定的构成格式,而每个国家、甚至每个法系的法律体系构成,都应当具有相对一致的或者大同小异的格式(模式)。这种要求,主要是文化和传统使然,目的在于使执法、司法、守法等各方面的主体,能够通过阅读法律文本,在不同程度上正确理解法律的规定,从而根据法律规范的规定实施或者不实施某种行为。法律格式类似于制定法律的标准化作业,它要求立法机关生产的产品--法律--达到一定的技术指标,符合一定的相对统一的标准。在一些西方国家,对法律格式的主要要求是:
    一、预备部分,包括(1)标题全称,(2)序言,(3)法源条款,(4)标题简称,(5)实施条款,(6)法律解释条款,(7)法律适用条款;
    二、主要部分,包括(8)实质性规定,(9)实施条款;
    三、其他规定部分,包括(10)违反与惩罚,(11)混杂与补充性条款;
    四、结尾部分,包括(12)但书规定,(13)过渡条款,(14)废止与修正条款,(15)附图。
    国外有的立法学专家建议,在构思、安排法律格式时,通常应当遵循以下规则:一般规定应当置于特别规定之前;重要条款应当置于次要条款之前;永久性规定应当置于临时性规定之前;关于法律本身事项的规定,应当置于法律全文之末;法律内各项规定的安排,应当力求合乎逻辑的要求。
    1、标题。每一部法律都应当有标题,以反映它的调整对象和基本内容。法律的标题应当十分明确,以便于人们正确了解其意,在法律标题中应当避免使用"若干"、"某些"、"几个"等不明确的辞汇。确定法律标题,应当注意以下要求:首先,法律标题应能表明法律的位阶。(关于法律体系的位阶问题,将在本文的后面部分专门论述。)其次,法律标题应能表明法律的性质,包括四类要求:其一,单纯表明法律性质的标题,如土地法、商标法、专利法、银行法、公司法、婚姻法、森林法、草原法等;其二,既表明法律性质又表明法律适用范围的标题,如国务院组织法、法院组织法、检察院组织法等;其三,表明只适用特定对象或者特定范围的标题,如未成年人保护法、消费者权益保护法、妇女权益保护法、律师法等;其四,表明该法与其他法律的关系的标题,如商标法实施细则、专利法实施细则、烟草专卖条例实施细则等。
    2、序言。法律的序言部分主要是阐明此项法律的理由、目的和任务等。立法中,并不是所有法律均表现有序言部分。序言主要用于以下一些场合:当法律的主题具有宪法含义或者具有国际意义时;法律、法规具有正式的意义、打算用来标识一个比较显著的事件时;当法律是地方性法规且被用于解决比较特殊、复杂的地方性问题时;当法律、法规的目的是批准或者认可由政府部门参加的立法时;其他需要使用序言阐明有关重大理由和问题时。
    3、目的条款。在法律文本的开头,有时也安排有目的条款,用来表明隐含于法律之后的立法政策,或者用以表明促使立法机关通过该项法律的其他事由。在中国的许多立法中,目的条款多用"为了……,特制定本法"的方式来表述。中国的多数立法有使用目的条款的偏爱,由此来表明该立法的重大意义和"名正言顺"。在国外的多数立法中,一般不使用目的条款,只是在一些非使用不可的情况下,才使用之。因为他们的立法专家认为,起草法律的每一个条款都有其目的,每一节、每一章、每一篇,都有各自的目的,一部法律也有其目的,这些目的通常都由标题概括表述出来了,无需赘置一个专门的目的条款。
    4、法源条款。法源条款需要阐明的是制定该法律的立法依据。"立法有据"是现代民主立法的一个基本原则,体现在法律文本中,就要求法律在其开始部分说明它的立法根据,具体阐明其立法的合法性的法律根据。
    5、定义和定义条款。定义是明确法律概念的主要方法。在法律中,常常需要对一个词、短语或者符号明确清晰地规定出其含义,这就需要设置定义条款,目的在于避免法律语言符号的模糊性,避免法律不必要的重复而使法律清楚。法律的定义条款通常应当遵循以下规则:定义不应当包括实质问题;定义中所有参照性法律都应当准确、特定;不能使用未在法律中出现过和使用过的词语来下定义;如果一个词已经在解释性法律规范中被定义,就不应当在法律中对此词再行定义;定义本身应当是完全的,应当尽量避免在定义中再行定义;等等。
    6、时间条款。法律格式中的时间条款,通常是用来表述和计算时间的,它涉及到法律或者法律规定的事项、行为等的生效、停止或者中止生效、终止失效等重大问题。中国法律对于计时单位的规定,从小时、天、月到年均有。以小时为计时标准者如,国务院《医疗事故处理办法》规定,必须在48小时内进行尸体检验;《中华人民共和国急性传染病管理条例》规定,发现甲类传染病及其疑似病人,城镇不超过6小时、农村不超过12小时,用最快的办法向卫生防疫部门报告。以天为计时标准者如,《中华人民共和国治安管理处罚条例》规定,对有扰乱公共秩序行为的,处15日以下拘留;有违反消防管理行为的,处10日以下拘留。以月为计时单位者如,《中华人民共和国刑法》规定,拘役的期限,为1个月以上6个月以下。以年为计时单位者如,中国刑法规定,有期徒刑为6个月以上,15年以下。关于时间的计算方法,各国法律规定不尽相同。中国民法通则第154条规定:民法所称的"期间",按照公历的年、月、日、小时计算;按小时计算期间的,从规定时开始计算;按日、月、年计算期间的,开始的当天不算入,从下一天开始计算;期间的最后一天是星期日或者其他法定休假日的,以休假日的次日为期间的最后一天;期间的最后一天的截止时间为24点。第155条规定,民法所称的"以上"、"以下"、"以内"、"届满",包括本数;所称的"不满"、"以外",不包括本数。
    7、责任条款。在一些法律中,为保证法律的实施,规定有责任条款,即法律关系主体违反法律规定,在什么情况下应当承担法律责任以及承担什么样的法律责任。责任条款多置于法律文本的后部,并多有详细列举。责任条款的实施以违反一定义务为条件,由此设定责任条款时应当与法律关系主体的义务相一致。
    8、授权(委任)条款。立法时,对于某些事项不做详细规定,而是在法律中规定可以由其他机关依照法律的授权而制定实施细则、解释该法律等等。在中国,授权条款主要有:关于实施细则的授权条款,关于制定从属性立法的授权条款,关于授权地方权力机关的授权条款和关于解释法律的授权条款等。
    9、除外条款和但书条款。在法律文本中,常用"除……外"来表示对某法律原则适用的例外;用"但是"了表示对某法律原则适用的例外、限制和解除例外。
    10、最后条款。一般来讲,最后条款应当包括保留条款、附则、公布法律的日期、法律生效的日期、废止日期等。
    在英美法系,保留条款的作用是保留或者"挽救"即将生效的法律、权利、特权和义务。在大陆法系和中国,保留条款的作用在于,使法律所授予的权利、利益、权力等,可以因为某种情况的发生而使之归于消灭或者予以撤销。例如《中华人民共和国学位条例》第17条规定,"学位授予单位对于已经授予的学位,如发现有舞弊作伪等严重违反本条例规定的情况,经学位评定委员会复议,可以撤销。"
    法律的附属规定部分,通常称为附则。附则往往用于规定以下内容:以附则规定过渡条款,规定法律适用关系,规定实施细则等从属性法律的制定等。
    规定公布法律的时间和法律生效的时间,规定废除其他法律或者法规,以及规定法律本身的废止日期。
    (二)法律体例
    
法律体例主要指法律存在的外部文本结构形式,指法律卷、编、章、节、条、款、项、目等的划分,段落的划分及划分的原则和技术等。就一个规定内容较多、较为复杂的法律来说,完整的法律体例形式是:分卷,卷之下分编,编之下分章,章之下分节,节之下分条,条之下分款,款之下分项,项之下分目。但在立法实践中,这种完整的、理想的法律体例形式并不多见,多数情况是使用其中的一部分,有时甚至仅是其中的一种,例如只采用"条"的形式来建构一部法律。
    应当根据什么原则来划分法律体例?我认为,划分的原则主要是:
    1、法律条文较多时,可以考虑分编,但不是必须分编。在中国,法律条文较多的基本法律和法律,应当考虑予以分"编"。
    2、法律条文数量属于中等的,可以考虑分章。法律的首章通常可以用总则、任务和基本原则、总纲等,法律的末章往往用附则为其名称,但以上这两种方法都不是绝对的。
    3、条文中分款、分项通常可以采用逐进分款法和以次款补充前款的方法来进行。逐进分款法是在"条"之下分设几个内容有递进关系的"款",如《中华人民共和国文物保护法》第4条:第一款,中华人民共和国境内地下、内水和领海中遗存的一切文物,属于国家所有。第二款,古文化遗址、古墓葬、石窟寺属于国家所有。第三款,国家机关、部队、全民所有制企业、事业组织收藏的文物,属于国家所有。在以次款补充前款的结构中,第二款的规定是对第一款规定的补充。
    一些国家的法律专家认为,如果把一个篇幅较长、内容较复杂的法律划分为编、章、节等各部分,会使法律的表述很清楚地呈现在读者面前,使他们更容易地找到感兴趣的部分。一般来说,每编至少包括两章,每章至少包括两节,每节至少包括两条。在确有必要的特殊情况下,每章或者每节只设一条,也是允许的,但是应当尽量避免。"条"是法律的基本单位,每一条应当包括一个完整的规则。一个法律条文无论多长,都应当有一个特定的意思,它可能包括两个以上的句子(段落)。处理这种情况的原则是,每一个句子应当分开表述,并在每句前冠以数词。
    在法律体例结构中,还应当注意以下规则:在同一法律的同一地方,不要重复相同的法律原则;应当把具有同样作用的不可分割的主题和内容作为完整、单独的一部分,不要将它们分开,更不要分散安排;在需要对法律条文进行款、项划分时,应当始终保持同一的划分标准;在一系列的逐条的表述中,介绍性的语言必须适用于所有款项;为了清楚起见,应当在每个条款前冠之以数字作为编号,一般来讲,"卷、编、章、节"可以用小写汉字"一、二、三、四、五……","条"可以用阿拉伯数字"1、2、3、45、56、107……","款"用带括号的小写汉字"(一)、(二)、(三)、(四)……","项"用带括号的阿拉伯数字"(1)、(2)、(3)、(4)……"。无论如何,法律体例中的叙述字的用法应当统一,切忌阿拉伯数字与罗马数字等其他符号混用。
    只有使法律格式和法律体例实现了系统化、科学化和统一化,才能保证国家的整个法律体系具有科学而合理的外部结构形式,才能科学而准确地表达法律体系的内容。
    
    
三、中国法律的规范体系
    

    法律规范是一部法律的基本构成要素,也是建构一个国家法律体系所不可或缺的制度化内容。正如有的学者指出的那样,"法律规范是法律体系的基本分子,是法律体系的细胞"。一般来讲,法律规范是指由国家颁布的并受国家强制力保障实施的、有普遍约束力的行为规则。
    首先,法律规范是一种普遍的、抽象的概括性的社会行为规则,它针对普遍的共同的社会现象和社会行为而设立,以行为模式的方式告诉人们应当怎样、必须怎样和不能怎样,从而指引人们的社会行为向着法律所希冀的方向发展。
    其次,法律规范具有国家意志性和强制性,是由国家以军队、警察、法庭、监狱等作为依托的强制力保证实施的,与道德、习俗等其他社会规范有明显区别。国家意志性和强制性意味着:法律规范在国家法律体系中是统一的,不论某个具体法律规范是以何种方式存在于法律体系中,它都必须从属于法律体系的统一性,即在权力渊源上应当有合法来源并构成位阶体系;在表现形式上应当符合该法律体系的格式、体例和文字规范;在内容上不得出现法制所禁止的抵触或者不一致;法律规范本身的结构要素应当完整统一、相互协调。法律规范超越部门、地方、单位和组织而存在,是一种凌驾于社会之上并且在形式上表现为超越社会的公共意志,是任何人无法对抗的由国家强制力保证实施的社会规范。
    法律规范作为法律体系的基本单元,是法律体系之所以能够产生调整、规范和引导行为的作用的关键,也是法律关系之所以产生和存在的基本依据。如果把法律体系视为一座法律大厦,那么,法律规范就是它的一砖一瓦、一木一石,没有这些砖瓦木石,就不可能建构法律体系的大厦;如果这些砖瓦木石的质量出了问题,那么整座大厦,轻者会产生瑕疵和隐患,重者就会引致坍塌。
    学者们关于法律规范的构成有各种观点,有的认为,法律规范由假定、处理、制裁三个要素构成,有的认为法律规范由行为模式和行为后果两个要素构成,也有的认为法律规范由假定、处理、假定行为、法律后果四个要素构成。笔者认为,无论在逻辑上将法律规范划分为几个要素,都应当主要以法律实施为视角,以实现法律的作用为目的,否则对法律规范的划分就没有多少意义。当我们认为一个法律规范是由若干个要素构成时,实际上是站在适用、执行、遵守或者应有法律的角度来说的,行为模式也罢、假定处理也罢,都主要是从这个视角来看问题的,相对地这种分析视角并不主要考察法律的价值,因为这是立法者的任务,法律实施者的任务是如何把纸面上的法律正确及时地用于具体行为和事件上,以实现法律的作用。所以,站在法律实施者的立场,怎样更加方便正确地辨识法律条文的规定,并且把它们运用到相关行为和事件中,是至关重要的。法律规范的逻辑分析,应当符合并满足这种诉求。目前,"三要素"--假定、处理和制裁--的构成理论依然能够基本满足上述要求,但应当把"制裁"改为"后果",这样更有利于把处罚和奖励这两种性质完全不同的"制裁"包容进去。
    从法律体系的建构来看,对法律规范进行逻辑结构分析,目的是使它在整个法律体系中实现自身的整体性和协调性,从而保证每个法律规范组合起来的规范体系能够产生"1+1大于2"的整体效能,能够使法律体系的内部结构更趋合理。这就是建构法律的规范体系的主要目的。
    建构法律的规范体系,首先要保证假定、处理与后果在法律体系中的合理搭配。在立法实践中,法律规范的这三个要素完全集中在一个法律条文或者一部法律中的情况,并不普遍。普遍的是三个要素分别存在于不同的法律条文、不同的法律文件之中,甚至可以出现假定、处理、后果各由一个法律文件来规定的情况。由于中国立法主体和立法起草主体的相对"多元化","法出多门"的现象并不少见,因此各个主体在立法过程中,往往容易忽视分散在由不同主体起草、制定的法律中的法律规范的逻辑要素,有的是"三缺一",有的甚至是"三缺二",使法律制定出来以后难以执行和适用。其次,要注意各类法律规范之间的协调。一般认为,法律规范可以分为调整性规范(包括义务性规范、禁止性规范和授权性规范)、保护性规范和专门化规范(包括一般性命令、限定性命令、宣告性命令、实施性命令和冲突性命令)。这些类型的法律规范都有其各自的逻辑特征和构成要件,在建构法律的规范体系时,应当依照各类规范的不同要求来做出规定。同时这些类型的规范之间,也要有一定的比例,应当根据经济和社会发展的需要来确定它们的比例关系,保护和调整、权利和义务、权力和职责等,都应当相互协调、彼此适度。在现实生活中,一些现象在违反法律的同时,也违背了法律规范的比例协调原则。例如,"有的只是运用自订的'法'去扩大自己部门与地方的权力,削减自己的义务与责任,加大对利益相对人的索求与控管。有的人的'依法'不是依全国人大及其常委会制定的法律,而是依本主管部门乃至本单位擅自越权制订的'不法之法'"。这些都是"以立法谋私"的现象,是对中国法律体系和法律规范体系的严重破坏。
    
    
四、中国法律的效力体系
    

    中国学者多认为,所谓法律效力是指法律在一定时间和空间范围内,对一定人或者事或者物所具有或者发生的拘束力。这种解释被认为是狭义的法律效力的观点,中国法理学者在使用"法律效力"这个概念时,通常是取其狭义而用的。广义的法律效力观点认为,法律效力是指法律约束力和法律强制性,不论是规范性法律文件,还是非规范性法律文件,对人们的行为都发生法律上的拘束和强制作用。
    笔者认为,"法律效力"一词至少应当有三层含义:
    第一,法律的效力(FORCEOFLAW),即法律规范本身的有效还是无效,以及法律的拘束力。这是法律规范能够在一定时空内对人、事、物具有拘束力和强制性的前提与基础,是法律规范自身取得和确立合法性的标志。如果一个"法律"或者"法律规范"本身尚不具备构成要件,不具有程序和实体的合法性,就不可能是具有法律效力的"法律"或者"法律规范"。在立法上,由法律草案转变为法律,通常称之为法律的"生效"。例如,1979年7月1日第五届全国人大第二次会议通过的《中华人民共和国中外合资经营企业法》第15条规定,"本法自公布之日起生效"。这里的"生效",就是指法律草案完成法定程序后具有了法律的性质,因而其本身具有了法律效力,即法律的拘束力和强制性。一般来讲,法律的"生效"和法律的"实施"是一回事,是一个问题的两个方面。但是,当法律草案完成公布程序以后,要隔一段时间才开始实施时,处于这段时间的法律显然已经具备了法律合法性的全部构成要件,已经具有了法律自身的效力,只是这种效力的对外实施要等达到法定时间才能开始。
    第二,法律规范对人、事、物的拘束力和强制性。法律规范的实施,就是将法律本身具有的拘束力和强制性,施用于特定的对象--人、事或者物,将对象纳入法律关系范畴,使法律对特定对象产生立法者所希冀的调整、约束和控制效果。法律的这种效力属于对外力,必须作用于相应的或者特定的对象从能够体现出来。法律的对外效力是其内在效力的释放和外显,它以法律的内在效力为前提和根据,通过以国家机器为后盾的拘束力和强制力的运作,把这种内在效力作用于一定的对象上,来实现法律的功能。
    第三,法律上的效力(VALIDITYOFLAW),即法律上的合法性,一般是指实施了作为或者不作为的行为后,或者某种物或某种关系的存在经过法律的判断和评价予以确认后,在法律上具有合法性,因而产生法律上的效力。这种效力主体不一定必须是法律规范、规范性文件,即使是一些具体文书、行为等,也能成为主体。换言之,依据法律规范实施合法行为所作用的对象或者所产生的结果,也可以成为法律上效力的主体。例如,法院的发生法律效力的判决和裁定,民事法律关系中的"有效合同"、"无效合同"、"有效婚姻"、"事实婚姻"等,都涉及"法律效力"问题;又如,中国法律当中也经常适用"法律效力"的术语,1991年通过的《中华人民共和国收养法》第三章"收养的效力"就规定,"违反《中华人民共和国民法通则》第五十五条和本法规定的收养行为无法律效力",1995年通过的《中华人民共和国担保法》第三节,专门规定了"担保的效力"。
    法律的效力与法律上的效力都是"法律效力",但两者是不同的。前者是法律本身在生效以后所具有的拘束力和强制力,在这个意义上的法律效力非法律莫属,只有列入一国法律体系中的法律规范才能成为法律效力的主体。其法律效力的大小,取决于每个具体法律在法律体系中的位阶;其法律效力的有无,则取决于法律的合法性、合宪性。后者是因为行为等的合法而具有的合法性,合法性使行为等获得法律保护的效力,表现为法律上的拘束力和强制力,是"法律的效力"的逻辑应用和必然延伸--只要实施法律的程序和内容是合法的,则它所作用的主体就接受了表现为拘束力、强制力的法律效力,而具有了法律上的效力。法律上效力的主体包括行为、非规范性文书、事实等。
    (一)法律效力的渊源
    
建构法律的效力体系,必须回答法律效力的渊源问题,即法律效力来自何处?当我们做出地方性法规是具有法律效力的判断时,是因为它是合法的,其效力来自于行政法规;而行政法规的效力来自法律,法律的效力来自宪法。按照凯尔逊的观点,法律体系是一个金字塔形,低级法律规范的效力来自高级法律规范,而全部法律规范的效力都来自于宪法这个最高规范。问题是,包括宪法在内的法律为什么会具有拘束力和强制力?对此,学者们的见解不尽相同。自然法学主张的是伦理的效力观,他们的学者认为,法律效力是一种道德准则,是法律符合道德和正义要求的拘束力,因此,只有当社会成员有一种服从法律的道德义务时,它们才有拘束力。换言之,法律的效力来自道德,法律是道德的外化,只有在法律体现并且符合道德的要求时,这种法律才具有拘束力,社会成员才有遵从法律的义务,否则人们就可以抵抗法律。
    实证法学主张的是逻辑的效力观,他们的学者认为,法律效力是一种逻辑规则,是国家的拘束力和强制性的运用和体现,只要是有立法权的机关依法发布的规则,就具有法律的拘束力和强制力,而不管这种规则的价值判断如何。法律的拘束力和强制力不是来自道德,而是来自国家,来自一种预定的效力。"在法律上有效"和"道德上正当"是两个不同的概念,某个法律规范在道德上可能是不公平的,但同时在法律体系中却是有效的,法律规范的效力与道德的支持没有必然的内在联系。
    社会法学主张的是事实的效力观,他们的学者认为,法律效力是法律对社会成员的实际的或者事实上的拘束力,法律的效力在于它的实效,因此只有当法律得到实施的时候,它对一个社会才是有拘束力的,而那些从不对或者不继续对社会生活起实际控制和引导作用的法律规范,不能被看作是真正有效力的法律。
    笔者认为,以上观点分别强调了法律效力内涵的一个方面,而忽视了其他方面难免不具有片面性。法律效力的外在表现形式是在一定时空条件下对人对事的拘束力;法律效力的内在存在形式则是法律的价值、规范和事实共同组成的统一完整的权威体系。这一体系追求道德的正义价值,强调法律规范的逻辑结构和逻辑效力,注重法律在现实生活中的实施和效果。法律效力的这三个方面缺一不可,只有在这种完整的体系下,法律才能具有全面的真正的效力,具有法律的拘束力和强制力。从法律效力的渊源看,其效力归根结底是来自于法律所赖以生存的经济基础和社会关系,来自于绝大多数社会成员的承认和信仰。
    (二)法律效力的位阶体系
    
根据宪法和有关法律,中国法律的效力体系主要是按照逻辑关系建构的,依据立法主体的权力位阶,形成了法律效力的位阶体系。所谓位阶,是指法律在一国法律体系中的不同地位和由这种地位构成的不同法律之间上下左右的相互关系。划分法律体系中不同法律的位阶的依据,主要是宪法和法律规定的立法主体的权力位阶并由此形成的常规位阶,同时在某些情况下则是宪法或有关法律规定的法律的特殊位阶,以及由实施法律而产生的派生位阶。
    1、法律效力的常规位阶。在中国宪法和法律规定的法律体系中,法律效力的位阶关系业已形成,那就是宪法--基本法律--法律--行政法规--地方性法规(省级人大的法规--省级人大常委会的法规--省会市人大的法规--省会市人大常委会的法规--较大市人大的法规--较大市人大常委会的法规)--行政规章(部委规章--省级政府规章--省会市政府规章--较大市政府规章)。在这个序列中,法律效力是依次递减的,在理论上,后者的法律效力要低于(小于)前者,但是部委规章与地方性法规的效力孰高孰低,在宪法和有关法律上没有明确规定。笔者认为,由于宪法和有关法律规定,制定地方性法规不得同行政法规、法律和宪法相抵触,而没有要求不得同部委规章相抵触,所以,可推定部委规章的法律效力不在地方性法规之上,否则立法时应当对地方性法规的立法权提出明确要求和限制。上述法律效力的常规位阶体系,实际上是按照立法主体的权力位阶来确定的,在宪法和有关组织法上,以上主体的权力位阶顺序大致是:全国人民代表大会--全国人民代表大会常务委员会--国务院--省级人民代表大会--省级人民代表大会的常务委员会--省会市的人民代表大会--省会市人民代表大会的常务委员会--较大市的人民代表大会--较大市人民代表大会的常务委员会;国务院的部委--省级人民政府--省会市的人民政府--较大市的人民政府。这种权力位阶体系是中央集权的权力结构形式,是在没有明确划分中央和地方各自专属立法职权的前提下存在的,如果将来地方享有某些专属立法职权后,这种权力位阶体系对于法律效力位阶体系的影响就将逐渐式微。
    在中国,保持法律效力位阶体系的制度设计,只规定了"不抵触"原则和相关的备案审查制度,由于没有规定"不重复"原则和没有建立违宪审查制度,所以要保持中国法律效力体系常规位阶的完全合理并合逻辑,尚需要继续努力。
    2、法律效力的特殊位阶。法律效力体系中的特殊位阶,是由一些特别规定引致的。全国人大常委会先后给深圳、珠海、汕头、厦门等城市授予特区的地方立法权,使这些地方的法规效力在特区范围内具有了特殊的位阶地位,在特区范围的适用上,特区法规的效力要优于所在省制定的地方性法规。从立法理论上讲,除非有特别的明确规定,否则授权立法的法律效力等同于授权者立法的法律效力,因为授权立法是一种受委托的代理行为,如果授权者没有专门声明,被授权者的行为及其结果就等同于授权者。中国全国人大常委会对特区人大及其常委会的几次立法授权,均未规定授权立法的法律效力位阶,尤其是特区立法与所在省的立法,与行政法规、法律的效力位阶关系,都不甚明了,给法律实施带来了不少困难。
    按照特别行政区基本法的规定,香港和澳门特别行政区享有立法权,两个特区的立法会依据基本法的授权,制定特别行政区的法律,同时原有法律(在香港为普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法,在澳门为法律、法令、行政法规和其他规范性文件),除同基本法相抵触的或者经过法定程序修改的外,予以保留。这样,特别行政区的法律体系实际上是一个在宪法和基本法之下构成的相对独立的法律体系,其法律效力的位阶体系也与内地有较大区别。
    中国的民族自治地方(自治区、自治州、自治县的人民代表大会)依法享有制定自治条例和单行条例的职权。这些自治条例和单行条例可以对法律进行变通,其部分法律效力要大于法律。但是在实践中,自治条例和单行条例的位阶定位,需要处理好与法律、行政法规的关系,处理好自治区人大制定的地方性法规与自治条例的关系,既保证全国法律体系和法律效力体系的统一性,又保证民族自治地方制定自治条例和单行条例的自治权力。
    3、法律效力的派生位阶。法律上的效力是由法律的效力派生出来的,因此,法律效力的常规位阶和特殊位阶,决定着其实施对象--行为、非规范性文书、事实等的效力位阶,后者从属于前者,是前者的派生。例如,依据全国人大通过的合同法签订的合同,在正常情况下,其效力当然要比依据国务院行政法规签订的合同效力为高;依据宪法实施人事任免职权的行为,其效力通常要比依据其他法律、法规实施同类行为的效力为高。由于法律上的效力是派生性、依附性的,因此这种效力既不能超过法律的效力,也不能与之相抵触。
    (三)法律效力的适用体系
    
在法律体系中,法律效力要通过实施才能真正外显出来。正因为如此,学者们往往把法律效力理解为法律发生效力的范围,即法律的空间效力、时间效力和对人的效力。其实,这只是法律效力体系中最重要的一部分--法律效力的适用。
    1、法律的时间效力。它是有关法律生效和失效时间的效力。法律的生效主要有三种方式:一是自法律公布之日起生效(实施);二是法律公布后,经过一段时间,在全国统一生效(实施);三是法律公布后,经过一段时间,在全国不同的区域按照一定标准陆续生效(实施)。法律的失效主要有三种方式:一是在法律中明确规定法律的有效期,并且不延长这一期间,期满自行失效;二是宣布失效,即由有关立法机关明令宣布废止某法律;三是实际失效,即制定一个调整同一关系的新法律,却未宣布废止旧法,事实上以新法取代旧法,使旧法失效。法律失效实际上也有一个具体何时开始的问题,是宣布之时起失效,还是宣布后经过一段时间才失效,以及是统一失效,还是分区域逐步失效,都需要有统一的规定和一贯的规则。
    2、法律的空间效力。它是有关法律在国家领土适用的效力。国家领土包括领陆、领水、领陆及领水的底土、领空,内水--河流、运河、湖泊及内海,大使馆、军舰、公海上所有的船舶和在不属于另一国家领土之上的飞行器机舱内的领土。中央立法机关颁布的法律、法规,效力及于全国;地方立法机关颁布的地方性法规,只在其辖区内具有法律效力。当不同辖区的当事人涉及地方性法规的适用问题时,应当首先适用中央的法律和法规;无中央法律法规时,应当按照诉讼法规定的诉讼管辖原则(如"原告就被告原则")适用地方性法规;如果不同地方对同一事项的规定不同,而当事人对适用法律地的地方性法规有歧义时,应当通过协商解决,协商不成者,应由最高法院受理或者指定下级法院受理。有关法律空间效力的地方性法规的管辖问题,最好应在立法时予以解决,同时应当建立相应的宪法审判机构负责裁决。
    3、法律的对人效力。即法律适用于哪些人。中国采取的是以属地主义为主、兼采属人主义和保护主义的"三结合"的原则。(国内有关对人效力的论述较多,本文在此从略)。
    总之,法律效力是一个系统,它的各部分则是子系统。子系统应当协调一致,子协调与系统也应当协调统一,这样,中国法律的效力体系才能在法律体系这个大系统中发挥应有的作用。
    
    
五、中国法律的部门分类体系
    

    在中国,法律的部门分类体系是建构法律体系的核心;在西方国家,所谓法律体系主要关注的是公法和私法的划分及其派生物。以确立法律部门作为划分法律体系的目标,首先遇到的就是把法律体系划分成部门的意义的问题,即如果不使用"部门"的概念来分解法律体系,是否会影响法律体系的构成,或者换言之,在不采用法律体系之部门划分的国家,是否其法律体系就不能构成为"体系"。回答当然是否定的。在英美法系和大陆法系国家,不采用"部门"的概念和方法来划分法律体系,但其法律体系照样能够合理存在并正常运转,并不会影响其法治的实施。
    这里,我们不妨回顾一下西方法律(法学)发展史,来考察那里的法律体系衍化过程。通过这种历史地考察,可以发现,法律体系实际上是法律在历史进程中不断分化,以及人们在以法学眼光认识法律现象过程中不断丰富和发展自己理性认识的产物。
    在远古社会,由于主要以习俗、礼仪、惯例、风俗等自然形成的规范形式调整氏族和部落、部族中人们行为和相互关系,这种原始的、不成文的法律是不需要也不可能进行体系分类的。成文法出现以后,才有了法学;有了法学,才有现代意义上的法律体系及其分类。恩格斯指出:"随着立法发展为复杂和广泛的整体,出现了新的社会分工的必要性:一个职业法学者阶层形成起来了,同时也就产生了法学。"古罗马法时期,由于成文法的发达和社会关系的复杂化等原因,出现了公法与私法的划分。在这种划分之下,又有了人法、物法和诉讼法以及适用于罗马公民的市民法和适用于非罗马公民的万民法的划分。万民法的这种分类到16世纪时逐步发展为国际法(国际公法)。用今天法律体系的分析工具来看,可以说,自从有了人类,有了人类对于自身社会行为的惩罚措施与制裁手段,就存在着刑罚和刑法,无论是"同态复仇"、"血亲复仇",还是近现代的"罪刑法定"、"无罪推定"。在历史长河中,刑法既是人类保证其社会性生存与发展的重要伦理手段,又是人类维护其自然性竞争与繁衍的重要法律(自然法则)工具。没有刑法(刑罚),甚至没有早期残酷野蛮、中世纪的"火刑柱"以及近现代的生命刑、自由刑等等,就不可能有人类及其文明本身。
    法律的分类对法律体系的分类产生了直接的影响,这种分类的做法和作用在主要以罗马法为基础发展起来的大陆法系国家,显得尤为明显。伯尔曼在考察西方法律传统的形成过程中,确切地指出:"正如教皇革命导致了近代西方国家的产生一样,它也导致了近代西方法律体系的产生。第一个近代西方法律体系就是近代的教会法体系",同时也催生了世俗法体系。在这个过程中,法学家起了重要作用。"法律学问则为创造近代的教会法体系所必不可少;假如没有教科书和有关课程,那是不可想象的。因为一种获得明确表达的理论是近代教会法体系的有关内容的一个必要的组成部分,而一种学术性的职业训练则为它的实践所必需。"西方11、12世纪的世俗法律体系被进一步划分为封建法、庄园法、商法、城市法和王室法。所有的这些世俗法律体系都是相互交叉的,但每一种法律体系又带有它自身的特征、自身的逻辑。
    欧洲"中世纪相对经济停滞后走向繁荣之时,商法提供了民法传统的另一个普遍化的趋向。"随着城市的兴起,市场、集市和银行的产生,海商和海外贸易的迅速扩展及大规模繁荣的商业中心的最终发展,产生了调整商业交易的法律体系的需要。鉴于罗马法已不能适应这种需要,行会、商业联合会就创立了他们自己的法律规则和法庭。商法在这个过程中应运而生。当然,今天法学家们对于民法与商法是合一还是分开颇有争议,但这种争议却不能回避商法的存在价值,问题只在于把商法放在一国法律体系的什么位置来对待。
    意大利的公法学家认为,应当将现代行政法产生的功绩主要归功于孟德斯鸠。例如,"吉安尼尼(M.S.Giannini)宣称,在权力分立的理论推动下,采用孟德斯鸠提出的三权分立理论的具体形式,经过18世纪政治理论家的发展,行政法才从19世纪开始降生,但直到20世纪左右它才算活了下来。"行政法首先产生于法国,以后传播到德国、英国、美国等国家。行政法作为一个部门法的出现,与西方国家的宪法一道,大大扩展了过去的公法体系。法国著名比较法学家勒内·达维也指出:大陆法国家,在公法内部又对宪法性法律和行政法做了人为的区分。这种区分或多或少与立法和行政权力的划分相对应。但是,民事诉讼法应当回归公法抑或私法,在大陆法国家是一个很有争议的问题。
    正因为有了历史上各种立法的产生和相关法律文本的积淀、注释法学家的解释、法典编纂、司法实务、文化交流与传播、各种政治改革和学术(特别是法律科学的学术)发展,才可能产生近现代"法律体系"划分的基础。例如,由于16世纪以后法的各方面的重大原理和理论结论结构已被发现,体现每一种法律制度的原理(公理)以及词句的技术--法律上的意义等也是如此。这样,法律的科学统一工作的直接阶段(即"法律的体系化建构阶段")就开始成为可能,"这种工作便是一般性的法律'体系'的建构,经由已得到的原理结构而成。……通过综合,所有的法律均可以纳入公理和法规的有机的理论系统之中。"这个时候,"在'法律体系'的建立中已经有可能使用演绎推理机制,通过将新制订的法律公理具体化而非靠罗马法文本的'精心解释'来找到合适的法律的解决方法。"正是在一系列复杂的历史条件下,成就了拿破仑的伟大事业--《法国民法典》对成文法世界的征服。伏尔泰曾说过:一个在法国旅行的人,要像更换他的坐骑一样频繁地更换法律。直到拿破仑时,才颁布了《民法典》、《刑法典》、《商法典》、《民事诉讼法典》和《刑事诉讼法典》,才为法国提供了统一的民族法律体系。
    在西方法律(法学)发展史中,特别是今天的法律(法律体系)中,还有许多被我们称之为"部门法"的"法律",例如劳动法、经济法、社会法、生态与环境保护法等等,一般并没有采用法律体系的部门分类法来解析或者建构自己的"法律体系"。中国历史上所谓的"民刑不分、诸法合体",似乎对于法律的创制、实施乃至法学理论的发展,并没有多少明显的影响。
    据此看来,社会主义国家法律体系部门划分的实际意义,或许是其政治价值大于其学术和实践价值,它存在的主要目的是解决法律体系姓"资"姓"社"的问题,次要目的才是按照科学和传统来建构一个国家的法律体系。因为只有用这种方法,才能取代公法和私法这种以承认私有制为合法前提的划分标准,体现出一种新型法律体系的纯洁性及其比资本主义社会更先进、生产力更发达的社会主义本质。由于不采用上述部门法的划分方法仍然可以建构一个国家的法律体系,而且千百年来世界上绝大多数国家都不采用这种方法,但并不影响其法律体系的形成、存在和发展,因此,建构法律体系的路径是可以有不同的,划分部门法的建构方法只是其中的一种。这实际上提出了以划分部门法的方法来建构法律体系的必要性问题,如果是出于意识形态的政治原因,或者是把它建立在马克思认为的未来生产力高度发达、消灭了私有制和剥削的社会主义社会的基础上,那么以这种方法建构法律体系的必要性将大打折扣。
    毋庸置疑,将法律体系划分为若干个"部门",在学习、研究和实践上,都有一定的方便之处。但是,它也有一些令人不解之处。例如,为什么环境法、劳动法、社会保障法、权利保护法、知识产权法、科技法等是或者不是一个独立的法律部门?在学理上,支持和反对它们独立的理由都可以列举很多,但不管学者们如何争论,这些法律都是存在并将发展和扩大的,部门法的划分正在面临挑战!在西方,法律或者"法律体系"的分类被视为"一种人为的构造",这种"人为的构造,永远也不能完全包含变化多样的人类行为。当然,这并不一定是抹煞分类的作用,因为对于起止界限,范围大小,始终会有一些定义问题。公法与私法,民法与商法,契约责任与侵权责任之间的区分,全都无需为了各种目的,更无需为了教育目的而表明其互不渗透或具有内在的逻辑。"
    其次是在不得不承认部门法划分的前提下,根据什么标准来划分部门法。以法律的调整对象即一定的社会关系作为主要划分标准,是中国学者基本认同的观点。目前,按照多数学者的观点,中国的法律体系可以划分为宪法、行政法、民法、商法、经济法、劳动法与社会保障法、环境法、刑法、诉讼程序法、军事法等十个法律部门。但是,它能够在多大程度上解决问题?例如,行政法能够作为一个独立的法律部门存在,为什么立法法、司法法、监督法要归属于宪法部门,而不能独立出来;按照既有的划分标准,为什么国际法可以例外,可以划分为国际公法、国际私法等,即使它们在国内法上适用时也没有完全被同化。显然,以法律调整的社会关系作为划分标准来区分部门法,在实践中并没有做到划分标准的同一,由此建构的法律体系的科学性难免不受到影响。
    中国学者还普遍认为,法律的调整方法是划分法律体系的次要标准。此标准主要适用于刑法,即以刑事处罚方法为标准而确立的部门法。现在的问题是,为什么行政处罚、经济处罚、民事处罚又不能独立出来,而要从属于相应的行政法、经济法和民法?另外,在中国的法律体系中,奖励性法律规范也很多,为什么不按照调整方法的标准把这些奖励性法律规范聚合起来,形成一个法律部门?实际上,如果我们真的这样做了,中国的法律体系必然会发生混乱,因为它破坏了一部法律的基本结构,而这种结构既是法制经验的总结,也是法制文化传统的积淀。实质上,以调整方法作为划分法律体系的次要标准,无非是想迁就刑法的需要而勉强提出来的标准,对于整个法律体系而言,它并不具有科学的普适性。
    另一个需要探讨的问题是,法律调整的某些主体能否作为划分标准。众所周知,改革开放以来,中国制定了许多保障特殊主体权利的法律,如未成年人保护法、老年人保护法、妇女权益保护法、残疾人法、消费者权益保护法、教师法,以及规范某些特殊主体的法律,如警察法、法官法、检察官法、律师法、公务员条例等等。这些法律主要是以某类社会人群的主体为对象来立法的,它们固然涉及某些社会关系和调整方法,但法律关系的主体性特征更为明显。为什么不能把它们作为一个独立的法律部门?答案非常简单,因为由此划分的"法律体系"必然导致混乱。
    从以上质疑可以看出,中国法律的部门分类体系,其建构的基础--划分标准是如此脆弱,以致于对它的两种划分方法都可以举出不利的例证。这说明,在依法治国,建设社会主义法治国家的伟大进程中,要建立中国特色的社会主义法律体系,应当很好地清理我们的理论基础,要么放弃既有的主要是从前苏联学来的法律体系观念,改弦更张,按照国际通行划分标准来建构我们的法律体系;要么在现有理论基础上,进一步深入研究,使我们的法律体系理论能够保持标准的同一,体系的合理,可以自圆其说。
    在通往形成2010年中国社会主义法律体系的道路上,也许还有第三、第四条道路,笔者抛砖引玉,期待着学界同仁能够深化对于法律体系问题的研究。
    

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文章摘要:,肝胆胡越禅絮沾泥多予,自我保护邦交国新戏。

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