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反致制度呈现减少适用的趋势
反致现象在17世纪就已出现。而真正引起人们广泛关注和深入思考的是1878年法国最高法院关于"福果案"的判决。

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福果是1801年出生在巴伐利亚的非婚生子,澳门现金网:5岁时随其母去法国并在那里定居直至1869年死亡。他在法国留下一笔动产,但未立遗嘱。福果没有子女,母亲和妻子都已死亡,其母亲的旁系血亲要求继承。依巴伐利亚法律,他们是可以做继承人的。法国法院根据自己的冲突规范,本应适用巴伐利亚法律,但根据巴伐利亚的冲突法,继承应适用死者事实上的住所地法,因而反致法国法。据此,法国法院接受这种反致,认为这笔财产依法国民法为无人继承财产,应收归国库。

福果案判决之后,由于学者的论证和各国的实践广泛发展,最终确立了反致制度。

通常认为,广义的反致包括三种情形:狭义的反致、转致和间接反致。所谓狭义的反致,是指对某一涉外民事案件,法院按照自己的冲突规范本应适用外国法,而该外国法中的冲突规范却指定适用法院地法,法院结果适用了法院地国的实体法。转致,是指对于某一涉外民事案件,甲国法院按照自己的冲突规范本应适用乙国法,而乙国的冲突规范指定适用丙国法,甲国法院因此适用了丙国实体法。间接反致,是指对于某一涉外民事案件,甲国法院依自己的冲突规范应适用乙国法,依乙国的冲突规范又应适用丙国法,而依丙国的冲突规范却应适用甲国法,甲国法院因此适用自己的实体法作为准据法。

反致得以运行必须具备以下三个方面的条件:首先,处理案件的法院认为,它的冲突规范指向的外国法,既包括该国实体法,又包括该国冲突法。其次,不同国家就同一涉外民事法律关系或法律问题制定的冲突规范的连结点不同。再次,致送关系没有中断。

理论争论 针锋相对

反致制度从确立之日起,人们对它就褒讽不一。

概而言之,支持反致制度的人认为,反致能在一定程度上保证案件的判决统一,从而避免当事人挑选法院;有利于判决在国外的承认与执行;有利于维护本国冲突规范的原旨和外国法律的完整性;能扩大法院地法的适用;增加法律选择的灵活性,达到更合理的判决结果;它还是国际礼让的一种表示,有利于尊重各国的主权。

与此相对,反对的观点也颇为激烈。他们认为,反致不仅无助于判决结果的一致,相反还可能陷入无休止的恶性循环;本国冲突规范所指向之外国法仅指其实体法;时而适用时而又不适用反致的做法有违法律的稳定性;采用反致会增加法院和当事人的负担,影响案件的及时合理解决;反致需要法官具备极高的素质,而各国法官的素质参差不齐,可能导致实质上的不公平;将某一涉外案件的决定权交给外国国际私法有侵犯内国司法主权之嫌。

立法实践 立场各异

与激烈的理论争论相呼应,国际社会及各国的立法实践也是立场各异。就国际立法而言,赞成与反对并存。接受反致的公约如1902年《婚姻法律冲突公约》,1930年《解决汇票及本票若干法律冲突公约》,1931年《解决支票法律冲突公约》,1955年海牙《解决本国法和住所地法的法律冲突公约》,1965年《关于解决国家和他国国民之间投资争议公约》,1978年《关于夫妻财产的法律适用公约》,1988年《死者遗产继承法律适用公约》。不接受反致的公约如1971年《公路交通事故法律适用公约》,1973年《产品责任法律适用公约》,1978年《代理法律适用公约》,1979年《统一船舶碰撞中有关民事管辖权、法律选择、判决的承认和执行公约》,1980年《合同债务法律适用公约》,1985年《国际货物买卖合同法律适用公约》。

分析各国的立法,更是五花八门。有全面接受反致的,如奥地利、波兰;有只在有限领域接受反致的,如英格兰、法国、白俄罗斯;有只接受狭义的反致的,如日本、泰国、瑞士;还有根本不接受反致的,如希腊、埃及、秘鲁。值得注意的是,有些国家过去不接受反致,而在新近修改国际私法时,部分地接受了反致,例如意大利1995年《国际私法制度改革法》、列支敦士登1996年《关于国际私法的立法》。

反致制度顺应冲突规范的价值追求

到目前有关反致的争论多是围绕一些操作层面的问题展开,比如采用反致会不会出现无休止的"乒乓球游戏",一国冲突规范所指向之外国法包不包括该外国的国际私法,反致是不是加重了法官的责任、当事人的负担,等等。而较少从考察反致的本质入手,将其放在整个国际私法价值取向和发展趋势的大背景下来探讨它存在的必要性。

诚如著名国际私法学者沈涓教授指出的,一切法都有两个方向的价值功能:一是对法域内诱导其成员行为,使之无害于群;二是于法域外协同调和本法域与他法域的和谐关系,以利于共存、共进。冲突法不仅追求一般法的价值功能,同时通过实现一般法的价值追求来实现法域之间的、以至人类整体秩序的和谐。反致制度的确立即顺应了冲突规范的价值追求。

首先,反致制度正是为协调各国相互冲突的冲突规范而确立,体现了冲突法追求和谐、共处的价值取向。其次,传统的国际私法以追求判决结果的一致为目标。反致制度的确立一定程度上达到了这样的效果。同一类涉外案件在仅有一国采用反致的情况下,可使各国依据相同的法律作出判决,从而得到同一的判决结果。再次,反致制度能够增加法律选择灵活性,这一特点顺应了国际社会对传统冲突规范进行"软化处理",追求法律选择的灵活性的潮流。在存在反致制度的情况下,法官如果认为直接适用本国冲突规范所指引的实体法来裁判案件可能会出现明显不公平的结果,那么他就可以依反致的指引去考察别的实体法。在转致和间接反致的情形下,他还有第三国的冲突规范所指引的实体法可供选择,这样他就可以在多个实体法中比较、甄别,最终适用最合理的法律。综上可见,采用反致不仅能够满足国际私法的传统要求,也符合现代国际私法的价值观念,因此它是一种十分有用的制度。

反致制度的适用将日益减少

在肯定反致制度的积极意义的同时,也应看到它消极的一面。首先,直接反致和间接反致的结果都是适用法院地法进行裁判,而没有根据法院地冲突规范的指引去适用外国实体法。有人甚至认为,反致的本质就是"通过尽可能的扩大本国法的适用范围来达到维护本国人的利益和本国的国家利益"。其次,反致制度确实对法官提出了较高的要求,因为增大了可供选择的法律的范围,法官必须对几个国家的法律都有所了解才能做出适用哪一个更合理的判断。目前符合这一要求的法官人数甚是寥寥。

既然如此,我们就应该通过一些制度安排扬长避短,让反致更好的服务于国际私法整体的价值追求。第一,并不是在所有场合反致制度都是最佳选择。例如在合同领域,当事人选择的法律通常是当事人认为最有利于保护其利益的法律,如果采用反致就有可能会打破当事人的合理预期,有损他们的利益。因此,反致不宜作为一项原则性的制度普遍适用于所有法律关系。第二,如果是将反致制度作为增加法律选择灵活性的可选项,那么是否适用反致、如何在反致提供的多个实体法中做出取舍是留待法官自由裁量的事情。第三,当适用反致使得原为有效或正当的法律关系变得无效或不正当时,依"与其使其无效不如使其有效"的法谚,就应该排除反致的适用。第四,当适用反致有违一国的公共秩序和善良风俗时,也应该排除反致的适用。

反致现象伴随冲突规范的冲突而出现,反致制度是为协调冲突规范的冲突而确立。意思自治、最密切联系原则、选择性冲突规范的产生、发展和普及,都起到了软化连结点,增强法律选择的灵活性的作用,这势必会降低反致的重要性。同时,随着国际私法统一化运动的开展,国与国之间协调性的增强,各国冲突规范在很多领域已趋于一致,各国实体民法的统一也已成为一种趋势。这一大的趋势必然会使反致制度的适用日益减少,直至最终失去其存在的意义。

(文章发表于《中国社会科学报》2012年6月6日第7版,发表时有删节)

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