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电子商务理想对策探讨
传统上的商务活动十分依赖书面文件,因为它们是业务来往的记录和证明。书面交易的优点在于其可信性和安全性,即使发生纠纷它也是裁判官所认可的最好证据。但是,随着现代科学技术的飞速发展,商业交往为极大追求效益和便利,越来越广泛地使用了计算机,越来越多的人更愿意使用信用卡或银行电子设备从事商业交易。就这样,电子商务逐渐走进了人们的日常生活。在当今的国际贸易中电子商务已成为不可或缺的手段,EDI(电子数据交换)、EFT(电子资金转帐)、E-Mail(电子邮件)、FAX(传真)和Videotex(图文电讯)等现已如此广泛地运用于商业交往中以致于我们已无法想象可以远离它们。但与此同时电子商务也给进入网络平台的交易双方带来了不可避免的风险:如交易发起人身份难以确认、传送数据的易改变性、未经授权的信息披露、拒偿、违反保密制度、骚扰、侵犯版权以及相关的刑事犯罪,等等。在这种情况下,目前有关的立法还远不足以规范电子商务,我们必须对之进行新的调整以满足现代科学技术的需要。换句话说,如何规范这种以计算机为基础的商务往来已成为立法界所关注的问题。本文正是基于这些考虑,试图从规范的来源、技术方面和法律方面对如何规范电子商务提出一些对策。

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文章摘要:,空室清野承上各区县,同志文学勃发将夺固与。

一、 电子商务规范的来源

在电子商务中,规范的来源首先是国内法。但国内法并不能完全满足电子商务的需求,尤其是在国际贸易中。比如说关于电子交易的技术准则就很难在国内法律文件中找到,这时候为了保证交易大有效性和一致性,那些非国内法的有关电子商务当事人权利义务的规则就可以采用。这就是说那些自律性行业性规范、合同、普遍接受的技术性标准、公约以及其它的非国内法渊源,在我们拟定关于电子商务的国内法规范时均可纳入参考借鉴的范围。

在电子商务法律规范中,国内法和国际公约是强制性规范,为实现公共利益,电子商务的当事人不得规避它们。但这并不是绝对的,因为交易是私法行为,当事人有很大的自由来决定采用何种规范以制约其交易。另一种重要的规范是自律性行业规范,它是一种基于自愿的由合同当事人选择的电子交易规范,在有关电子商务的非国内法渊源中它是最重要的规范,因为它提供了能够满足当事人需要的可行的交易标准。除了以上渊源之外,合同和证明书也可以作为一种渊源对电子商务进行规范。总之在电子商务中,这些不同的规范相互作用调整着相关方面的行为,它们相互补充而不是相互矛盾。比如说在制定有关电子商务的国内法时自律性行规作为重要的借鉴可以融入其中,而在决定电子商务纠纷中的民事责任时则应采用已有的国内法。依笔者之见,为完善有关电子商务的立法,我们应在大力发展国内法的同时鼓励采用非国内法渊源。

在适用以上这些规范时笔者认为应把握以下原则:

1. 当事人意思自治

一般来说,当事人应当可以在书面合同中所约定的期限和条件下交易往来,因为电子交易的实质也是一种建立在平等当事人之间合意基础上的商务。按照当事人意思自治原则,合同当事人有权决定是否适用某种关于电子商务的规范。总的说来,当事人有权依法订立通过因特网(Internet)或其它电子手段买卖货物或服务的合约,当某种关于电子商务的规范被选择成为交易的一部分时,这种选择应得到尊重;除非它有违电子商务的强制性规范,如某个国际公约或国内法。

2. 国家鼓励采用电子商务

在制定或执行有关法律时,国家应鼓励发展电子商务。在现阶段这一政策意味着应撤销那些对通过因特网或其它电子手段进行商务活动所设立的不合理或不必要的限制以及各种繁琐的程序要求。这里需要政府介入是为了为电子商务创立一个简便的法律环境,政府的鼓励措施包括制定技术上的标准、在适当的地方制定统一的电子商务费用,等等。换句话说,宏观调控是政府在此领域的重要职能。

3. 电子商务的标准化和全球化

在电子商务的形成阶段,不同的当事人为各自的交易目的可能会选择不同的标准。将来随着电子商务的发展,有些标准可以世界通用,所以现在各国应着手开始将它们统一化。比如说,现在已有一些国家着手制定关于电子签名及其鉴定和法律效力的法规,在这种情况下,我们就有必要提供来自国内外的能够指导和支持电子商务的、具有前瞻性的、广泛接受的法律规则以供参考。

这里美国政府的观点值得考虑,它认为应制定一部“国际统一商法典”来促进发展电子商务。这部法典的内容包括政府应认可电子合同;鼓励实行统一的关于电子签名以及其它认证程序的国际规则、促进建立多种国际电子商务纠纷解决机制;设立可预见的应承担责任的基本原则;提高使用电子登记制度的效率;等等。

二、 加强安全保密技术规范,保护电子商务

不用说,在电子商务中,商人最关心的是交易安全和对用户的确认,若无足够的安全保证,商人们通过电子手段交易无疑是一种冒险。由于交易安全是所有电子商务参与者的共同目标和忧虑,怎样从技术上和法律上加以解决就成了迫在眉睫的问题。

首先来看看技术方面。有关交易安全的一些技术,如防火墙保护,口令输入,灵通卡输入,生物码指纹输入等技术已得到开发;从目前看来,密码技术具有推动和引导全球电子商务发展的潜力。历史上的密码技术主要是由政府、间谍和军队掌握,但计算机技术已将它带到每个人面前,使之不仅成为私人交往的需要,而且成为保护信息来源的秘密性、促进电子银行和商务以及其它多种用途的必要措施。笔者所设想的电子商务的理想对策应当大力加强建立安全保密措施以实现以下目标:

1. 保障私人交往

隐私权是现代文明自由社会的重要组成部分。在信息社会,这种交往中的隐私权不仅适用于特定行业和群体,而且适用于广大情侣、同事、朋友和家庭成员。就电子商务来说,它包括了商业秘密和其它一些当事人不愿让无关人员知悉的财产权。无论是哪种情况,交往或交易的安全是当事者的主要追求。

2. 用户及文件的确认(证据效力)

好的加密软件除了保护个人隐私外还能提供许多方面的好处,包括:1)显示时间,即帮助欲设立有关知识产权的文件作者,用该作者自己的私人密码锁在其中一份文件拷贝上打上时间标志并将之寄存在某个第三人处(作为权利产生、时间等证明)。2)确认证明(身份证明),加密软件使我们能核查与我们交流的人的身份(通过保存他们的签名)。这一功能除了简单的信息外具有广泛的用途(例如:网上银行,通过网络获得各种服务、进入当地或国家各个机构,等等。)从这个意义上说,电子交往并不是十分“了无痕迹”的,我们可以通过加密及其它技术手段的帮助搜集到需要的文件证据。

现在我们来看看密码技术在电子商务中的运用。现在随着在信息和交换系统所传送和存储的数据价值和数量的不断增加,这些系统在全球经济中的重要性日益增强;与此同时,这些系统及数据也面临不断增多的威胁,如未经授权的进入和使用、盗用、更改和毁灭。密码技术是保护数据秘密性和完整性的有力武器,然而这种密码技术的广泛运用也引起了一系列重要的有争议的问题,因为目前虽然存在合法的政府、商业及个人对密码技术的需要和运用,但却难排除为个人或企业用于非法目的,如危害公共安全或国家安全、法律的实施、企业利益、消费者利益或个人隐私权。适宜的政策应综合平衡隐私权的保护和商业信息的秘密性,同时考虑到法律的实施和国家安全的要求。如何制定一种均衡的政策是政府、产业界和普通公民应协同接受的一项挑战。政府在密码技术的运用上有着重要的职责,如保护公民的隐私权、加强信息和交换系统的安全保密措施、鼓励电子商务、维护公共安全、增多对上述活动的财政资助以及有效地执行法律、保障国家安全。同其它政策一样,我们应当考虑到其副作用和漏缺。当我们引入密码技术的时候,也应当考虑到例外,即公共秩序要求的进入(法定许可进入)。这就是说当公共安全与保密性发生冲突的时候,可以考虑建立一种适当的机制准许依法进入已加密的信息。此外,信息交流第三方的可进入并不止限于政府,个人和企业也可能需要进入加密信息,例如:某个密码持有人去世,留下加过密的信息而无解密码;又如某个雇员辞职,留下了加密文件但无关于解密码的任何信息。这样,个人或企业均希望留存一份密码于一个允许法定许可进入的储件箱中。

最后我们来谈谈标准化问题。标准化是安全保密机制的重要成分,因为密码技术对信息和交流系统、网络及其各组成部分是一项有效的安全保密措施,全球范围内标准统一的密码措施可以帮助我们早日实现安全目标。对现有法律体系的实行是基于地域边界的,但在正在形成的网络环境中,信息和商业交往可以轻松穿越国家和管辖边界;日益增长的全球数据交换要求各国在制定有关信息和交流网络的规范时进行合作。

三、 电子商务中的法律问题

信息交流技术像生活中的任何事物一样,并不总是良好地运作。电子商务中的安全保密机制的失灵,如防火墙的失败、口令的大意泄露等,可能会为那些邪恶的心灵提供违法犯罪的机会,若立法不能有效地抓住这些邪恶的人并给他们加上法律上的责任,从事电子商务的人们必然会冒极大的风险,如泄密、骚扰、版权被侵权等。因此笔者认为,理想的关于电子商务之对策,不仅包括技术方面,还包括法律方面的机制。

下面我们先来探讨实体法方面的问题。在因特网时代,为顺应潮流趋势,我们需要修订民事和商事法律以适应技术的发展变化。目前各国已经关注着方面的进展,例如1999年通过的《中华人民共和国合同法》将“书面”扩展到了“数据”(包括电报电挂、传真、EDI及电子邮件);而在普通法国家,不断更新的案例更灵活地反映了现实生活中电子商务的发展需要。但是,仅仅修订民事实体法中的术语和范围是不够的,更重要的是了解当事人之间的权利义务及责任。责任制度的完善是保障电子商务发展的关键,在有关电子商务的立法尚未完善的情况下,笔者认为有关民事责任和刑事责任的条款可在以下几个方面设定:

1. 网上合同

在大多数发达国家,“撕封合同”(另译缩封合同;指无需签字的、买方一旦撕开产品包装即视为接受合同条款的合同)的概念久已存在施行。不断增多的网上合同迫使我们要考虑此类合同之各方当事人的权利义务。从合同法理论看,网上合同在其要约、承諾、生效和成立上均有独特的形式,目前大多数的网上合同是附意合同,即消费者通过因特网购买东西。而我们都知道,附意合同通常是由一方拟定而强加于另一方的;为使之具有法律执行力,通常必须证明合同所用的术语和所设定的条件均已向买方说明,并且买方同意受这些条款的约束。在实践中,已有的这类条款是通过“点击此处查阅法律事务”之类的链接点让网上购买方知晓的;还有一些网站在列出该网经营者的网上合同条款后要求网页流览者点击“同意”图标,或者将合同下载到网页流览者的计算机上。此类合同被称为“点击”或“破网”合同,十分类似广泛运用于商业软件上的“撕封”合同。典型的网上合同不仅包括关于价格和发货的详细规定,还可能包括限制网上经营者责任的条款、知识产权许可的细则及其限制、尽量减少暗含担保、指明合同所适用之法律等内容。

2. 隐私权或名誉权

这类概念似乎无关于商业而只是个人权利。但如果因为个人参与者觉得不安全不愿用电子手段的话,电子商务也就不复存在了;即使对于企业来说,它们也享有名誉权。在民事责任制度中,侵犯隐私权、非法使用个人信息资料、发布或传播违法言论和进行不正当竞争是电子商务发展的主要障碍。因特网的发展带来了隐私权和名誉权的问题,因为个人无法控制,甚至无法知悉有关自己身份的大量数据被他人利用,要有效保护国际互联网网民隐私权十分困难,更别说名誉权了。依笔者看来,目前最易攻毁隐私权的是对上述那些数据的非法接近,因此除了技术措施外必须设法加重保护信息交流的秘密性的责任义务,保护因特网上的隐私权;至于名誉权,99年底的恒生公司诉网主和媒体在因特网上发布和转贴损害其名誉权一案不能不引起法律上的思考:既然技术上难以控制,我们必须从法律上对网上言论进行规范,明确网主或网页制作者的责任。

3. 知识产权

知识产权的保护是为电子商务的发展维系一个稳定而积极的环境的重要措施,因为知识产权已成为当代经济和文化政策的核心要素。知识产权和电子商务在诸多方面是相互影响的,网络平台中的参与者之尊重知识产权的责任是民事责任体制中一个重要方面。下面我们对这个问题做一些具体分析。

首先,与商业交往的机密性紧密相连的不正当竞争和侵犯商业秘密在网络平台上变得更加复杂,需要相关的法律对之进行考虑。例如,商业秘密在网络平台上因信息交流和储藏易于为人所知而使其所有人比在其它交易中更容易遭受损失;而其竞争者可能非法利用这些信息从事不正当竞争。因此,电子商务的理想对策应当保护商业秘密和反不正当竞争。

第二,目前关于因特网上知识产权最有争议的问题是域名。域名是为方便因特网的使用者而设计的一种技术性功能,它们为计算机提供容易记住和辨别的、无须追寻其知识产权来源的字符网址。随着因特网上商业交流的不断增多,域名已成为商业交往中企业用以证明自己身份、产品和行为的措施的一部分,当今媒体中出现的广告往往将域名地址与其它标明身份和联系的方式并提,如企业名称、商标、电话和传真号码等。但是,与由不含任何意义的一系列数字组成的电话或传真号码不同,域名为了便于被记住和识别,通常含有与企业名称、商标、产品或服务相关的意义,因此它与知识产权是紧密相关。我们迄今还记得那股在知识产权人知晓其权利受侵犯之前在因特网上将中国著名商标或地理标识抢注为域名的风潮,现在世界知识产权组织(WIPO)正领导建立关于域名注册的国际机制,那些通过抢注域名侵犯知识产权的人将会为之付出代价。

第三,让我们来看看网络平台上的版权问题。从表面上看版权似乎与电子商务关系不大,但是对电子商务的当事人来说,发布广告、公告、与因特网上的客户联系等都是必不可少的活动;而这些活动都与版权有关。一般地说,当可受保护的作品一旦固定在因特网上,版权就自动产生了,无须通知任何人。但是,加以公告(如在网页底端)和立即注册登记具有法律上的优势。这里所讨论的不是其它作品上网的版权问题而是直接产生于网上的作品应得到的保护,网页和电子邮件内容像其它纸上作品一样,一旦产生就受到版权的保护。因为作品在被数字化后非常容易被储存、修改和复制,而且复制品在质量上与原作没有丝毫区别,版权保护似乎陷入困境。但在笔者看来,版权法仍是防止网上版权侵权的重要法律武器。侵权的极易实行和侦破的极难进行,使得版权所有者象依赖法律一样依靠技术来保护他们的版权(如前文提到的密码技术对作品的时间显示功能)。

最后谈谈数据库的保护。数据库的特殊组成成分使之不能受到版权法的保护,目前在世界范围内人们试图以“辛勤工作”或“辛勤收集”理论为基础为之提供一种准版权的保护。对进入因特网进行商业活动的当事人来说,保护其数据库是十分必要的,因为数据库虽然缺乏版权法所要求的原创性,但其所有权人也花费了人力财力去创造和维系它。从某种程度上说数据库是经商者的一种投资,作为一种智力上的成果它当然应当受到法律保护。

4. 刑事责任及其它

说到刑法,笔者认为它是预防和惩罚利用因特网进行违法犯罪活动必不可少的工具,而且仅有国内刑法是不够的,整个国际社会广泛合作对此类犯罪进行制裁才是最重要的。比如,近年来通过电子手段进行欺诈(如伪造假电子签名)显然已成为电子商务中最为棘手的问题,并已引起政府、法律执行机构和公众的普遍关注。由于世界各国法律的差异性,没有一个普遍接受的在跨国环境(如因特网上的电子商务)中“欺诈”的定义,因此难以在国际社会中捕获犯罪分子。

此外,本文还提到过信息数据安全保密的例外,即法定进入加密信息的机制。目前已有许多国家授权某些法律实施机构在公共利益的前提下进入获得储存的数据或截取交流的信息。换而言之,如果国家在上述情况下为了公共利益不得已要损害个人利益,这种行为无疑是合法的。

电子商务的法律问题还包括纠纷解决的管辖问题。由于跨国交易的风险很高,某个国家的法律制度是否能为跨国界的交易提供保障便成为电子商务是否成功的核心问题。其中一个解决方案是建立国际公约,声明在网络平台上签定的任何合同均受卖方所在地法院管辖。但这并不是一个很好的解决跨国交易纠纷的方案,一般说来没有哪个国家会愿意放弃对某一方面案件的管辖。另一个方案是考虑统一各国有关的国际私法规范以引导相同或相似的对跨国电子商务的保护,但这种国际私法的统一比实体法的统一更麻烦。依笔者看来,当事人意思自治是目前决定管辖的最重要依据,由当事人在合同中约定纠纷管辖并由各国国内法将之强制实施。此外在管辖权问题上国际合作将会更有效地解决以上提到的各种矛盾,开发出国际性的、除了国内法院的管辖之外的一般民商事纠纷解决机制,如调解和仲裁。笔者曾就读的加拿大蒙特利尔大学法学院的公法研究中心就建成了一个“网上法庭”以防止并解决网络交往中产生的冲突,迄今为止已成功进行了一些调解。依笔者看来,这种为网上冲突所设计的准司法管辖是科学而有效的,它既高度专业化,又可供当事人自由选择,无疑会促进电子商务的发展。

结论

在前面几个部分笔者谈了自己对电子商务理想对策的认识。依笔者看来,当一国考虑制定关于电子商务和网络平台的理想对策的各个方面时,应同时参借国内和国际、内部和外部的资料来源;至于这些政策的内容,应同时考虑技术和法律方面。技术机制旨在建立一个标准化和全球化的系统,因此那些本质上是无国界的自律性行规、用户和文件确认技术、密码技术等可以采用;另一方面,国家也可以制定显示其对网络管理权的法律政策,修改、解释和实施现存商事和民事法律(如合同法、侵权法、知识产权法等),鼓励并适应电子商务的发展;此外,刑事法律作为一项有力的工具可以保证电子商务实务的正确方向。

在因特网时代,没有任何东西是永恒不变的,所谓的“理想对策”也应该适应不断发展的电子商务实践进行调整。应再次强调的是,虽然灵活性是必要的,理想对策也不该离开两个基本方面:技术和法律。

本文发表于2000年5月14、21日,《法制日报》

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