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民间文艺保护模式评介
摘要:国际上关于民间文艺的保护模式主要分为两类:突尼斯模式和班吉模式为部分非洲国家采用,即将民间文艺作为一类特殊的作品纳入著作权保护框架。示范法模式、巴拿马模式、南太平洋模式和菲律宾模式虽然具体设计方式有所不同,但核心都是以一种有别于以往知识产权的“特殊权利”为基础、通过使族群能够分享民间文艺商业化的利益而促进民间文艺的维持和发展。

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关键词: 民间文艺 保护模式 著作权 特殊权利

民间文艺,即世界知识产权组织(WIPO)所称的民间文学艺术表达(Expressions of Folklore,简称EoF)或“传统文化表达(Traditional Culture Expressions,简称TCEs)”或“传统文化表现形式((TCEs/EOF))”,指“由具有传统文化艺术特征的要素构成,并由某一国家或地区的一个群体或者某些个人创作并维系,反映该群体传统文化艺术期望的全部文艺产品[1]”,具体包括言语、音乐、行动、有形四种形式及其组合(无论有形或无形)。

从二十世纪70年代开始,相关国际组织就围绕着民间文艺的法律保护模式进行了各种尝试。2000年8月WIPO在第26届全体大会上通过了成立专门的“知识产权和传统知识、遗传资源及民间文艺政府间委员会(IGC)”的决定[2],将民间文艺、传统知识和遗传资源这三者的保护全面地联系起来。本文将对迄今为止国际或区域性组织提出的几种民间文艺保护模式进行探讨,其中有一些并不仅是针对民间文艺本身,而是将民间文艺放在总的传统知识的法律保护模式下讨论的。这几种模式的选择来源于WIPO相关文件[3]对几种传统文化表现形式特殊权利保护方式的比较,本文将它们简称为突尼斯模式、示范法模式、班吉模式、巴拿马模式、南太平洋模式和菲律宾模式。

一、突尼斯模式

1976年3月,WIPO与联合国教科文组织(UNESCO)的专家为发展中国家量身制定了《适用于发展中国家的突尼斯示范版权法》(简称《突尼斯示范法》),这是国际论坛第一次专门为民间文艺的保护制定条款。该法第6条针对的是“民间文学艺术作品”的保护,其注解则进一步说明:就民间文学艺术作品而言,“本条款之目的在于防止对民间创作等文化遗产的不合理利用和允许对其适当保护,民间创作不仅是一种经济发展的潜在力量,而且是一种与每个民族的特性密切相关的文化遗产……这些作品的经济权利和精神权利由被授权代表产生民间创作的民族的本国主管当局来行使,无时间限制。”显然,它所指的是属于传统文化组成部分的民间文艺作品的整体概念。另外,该法还在第17条引入了最早出现在《意大利著作权法》中的“付费公有领域”制度[4],即为了特定目的使用国家的民间文学艺术的必须向国家主管当局按收入比例支付报酬;第18条将“民间文学艺术作品”定义为“在本国领土内由被推定为本国国民的作者或种族团体创作的、世代相传、并构成传统文化遗产要素一部分的所有文学、科学和艺术作品”。《突尼斯示范法》还包括了具体的处罚和执行程序,比如对非法复制、进口等侵权行为的罚款、监禁、责令停止侵权、没收侵权材料,等等[5]。

基于民间文艺表现形式与著作权法保护客体之作品的相似性,《突尼斯示范法》将民间文艺放进著作权法这一保护模式是有其合理性的;同时,它针对民间文艺的特点设计了永久性保护、种族团体权利、无固定性和原创性限制、不禁止使用但保留获酬权等具体制度,十分贴近民间文艺保护的需要。但是,将民间文艺作品放在国家的著作权法律中,难免有与其它作品的保护不相一致而造成与国际上通行的著作权法体系相冲突的问题,而且使得关于民间文艺作品保护的具体制度不易精细化或甚至可能因无法操作而落空。比如,当代“受民间文艺启发的作品”是应当受到著作权法赋予的专有性权利保护的,那么实行“付费公有领域”制度的“民间文学艺术作品”是否只可能是那些年代久远的作品?二者的时间分界线如何划定?民间文艺的传承是一个延续不断的过程,笼统地宣布群体和个人都享有著作权、而二者的著作权权利内容和行使方式又不同,这使得该法在实践中难以具体执行;更何况在著作权制度内作出与一般规则差异较大的规定,定然会引起民间文艺知识产权保护怀疑论者的更强烈反对。

二、示范法模式

作为20世纪70年代以来长期合作探讨如何为民间文艺专门设定保护法律措施的成果,1982年WIPO与UNESCO共同颁布了意在指导各国国内关于民间文艺保护立法的《保护民间文学艺术表达形式、防止不正当利用及其它侵害行为的国内示范法》(简称《82年示范法》)。该示范法的制定背景是民间文艺的传播可能引起对文化遗产的不适当利用、甚至是滥用和歪曲,从而导致对民族文化和经济利益的损害。《82年示范法》的最大特点是将“民间文学艺术表现形式”(而不是“民间文学艺术作品”)从著作权法中独立出来,以专门的法律对其进行保护;同时,因为民间文学艺术表现形式是一种典型的精神领域内的智慧成果,其保护与著作权法的保护相类似,即表现为对非法复制行为的控制。《82年示范法》在其第2条中对“民间文艺表现形式”进行了定义并列举了受保护的具体内容[6]:“民间文学艺术表达形式”是指“由传统艺术遗产的特有因素构成的、ΧΧ国的某居民团体(或反映该团体的传统艺术发展的个人)所发展和保持的产品”;条文所列举的范围空前广泛;尤其强调了口头、行为表达形式和有载体的有形表达形式一样受到保护。该法的第3条明确了这一保护的实质是禁止未经许可“以营利为目的、并在传统或习惯法范围之外”使用民间文艺表现形式,如复制、出版发行及公开表演、传播等;同时在第5条中要求即使是非营利的使用者也应负“告知来源”义务以保护民间文艺权利人的精神权利。该法同样没有规定权利的保护期。该法肯定了民间文艺保护由主管当局进行管理的做法,但它对该机构没有作出具体规定而是把它留给各国国内法去解决;不过它建议如果民间文艺群体拥有完善的决议组织机构则应当由其决定,国家行政机关只有在自治机构无力或空缺时介入(第9、10条)。从《82年示范法》第4条所列举的“合理使用”和第6条所列举的“违法行为”情形来看,它所限制的仅是未经许可的利用民间文艺营利的活动,而不会禁锢民间文艺的正常研究及传承,如学习、保存、记录等。此外,它提出的对外适用的互惠原则使各国在对民间文艺实行该保护模式时可以避免产生国际交往中的不公平(第14条)[7]。

《82年示范法》对民间文艺提供的实际上是一种“特殊权利(sui generis)”的保护模式,其优点是可以避开西方传统著作权法所要求的权利的保护期、客体的固定性、主体的明确性等基本条件,对民间文艺保有群体提供与著作权相似的精神和经济权利的有效保护;此外,各国还可以根据具体情况自由调节权利及其限制(合理使用)的范围,以体现自己的政治、文化和经济制度选择。这应当是该法在沉寂了20多年后今天又受到以WIPO为主的知识产权国际论坛和各民间文艺发达的发展中国家关注、并以此为蓝本制定新时期条件下传统文化表现形式特殊权利保护制度的主要原因。不过,示范法模式也没有科学区分和阐释民间文艺与民间文艺作品之间的关系,也没有对民间文艺商业化利用中在各相关主体间产生的权利义务关系作出明确的规定,更没有提出可操作的具体措施。因此,示范法对族群外民间文艺的商业利用行为基本上无从控制。当然,基于这部示范法、顺应新形势的特殊权利保护模式在WIPO-IGC的努力下正在形成;从IGC近几年的探讨[8]来看,示范法模式的更新版明确了立法目标,并在实质性条款中加入了登记注册、利益分享等内容,比以前更具可操作性。

三、班吉模式

非洲法语国家在1977年3月通过了《成立非洲知识产权组织(AIPO)的班吉协定》(以下称《班吉协定》)。《班吉协定》的附件是公约不可分割的实体法部分;附件七是关于“著作权与文化遗产”的,被称为世界上第一部“跨国版权法”[9],其中民间传说被列举为保护对象。AIPO在1999年2月修改的《班吉协定》对民间文艺保护的相关问题做了更加详细的规定。在新《班吉协定》的附件七,即“文学艺术财产”的第一部分“著作权和邻接权” 中,“民间文学艺术表达形式”被定义为“由团体或个人创造并保存的、被认为是满足这些团体愿望的、以传统艺术遗产特有因素构成的产品,包括民间故事、民间诗歌、民歌、民族器乐、民间舞蹈、民间娱乐活动及宗教仪式的艺术表达形式及民间艺术产品”[10]。同时,《班吉协定》将“民间文学艺术表达形式及其衍生作品”列举为可获著作权保护的客体,相应地,“表演者”就包括了任何表演“民间文艺”的人[11]。此外这份国际性文件为民间文艺提供较为具体的“付费公有领域”模式的保护[12];该模式的特色是不去讨论民间文艺是否过期的问题,而直接把它和已过著作权保护期而处于“公有领域”的作品放在一起,要求对这些客体进行商业利用者就此向国家的集体权利管理机构支付一定的使用费;对民间文艺开发利用人所收取的费用的一部分应当用于公用福利及文化事业。

将“付费公有领域”制度引入民间文艺的保护体系,可以避开民间文艺是否符合著作权法保护要件的讨论,通过收费这一实际而有效的经济手段使国家得以从对民间文艺的利用中获得相应的利益并将之回馈给孕育和保存民间文艺的公众;可以说该制度从其目的来看与以专门的知识产权制度保护民间文艺的倡议是不约而同的。不过,这种制度要真正达到保护民间文艺的目的并不那么简单。事实上,它也只能控制那些原封不动地复制的民间文艺的行为,而大多数商业性利用的直接对象是民间文艺的衍生成果。另外,该制度将民间文艺与已进入公有领域的作品相提并论可能产生的后果是几乎无法对外推行:其一它使得那些坚持免费公有领域的国家更有理由拒绝为民间文艺提供保护;其二,“公有领域”付费的最终获益者是那些对民间文艺保护无所谓的发达国家,因为他们掌握绝大多数的已进入公有领域的、对人类发展有巨大推动作用的现代科技文化成果。此外,由于付费公有领域制度没有明确指出民间文艺主体及其权利的内容,有的精神性权利如指明出处、保持完整等可能会得不到保护,而这却是民间文艺保有人的主要诉求之一。

四、巴拿马模式

2000年6月26日,位于中美洲的巴拿马以第20号总统令颁布了《关于保护和捍卫原住民的文化特性和传统知识的集体权利特别知识产权制度的法律及相关措施》(简称《巴拿马特别法》),这一特别法是世界上第一个被采纳的全面保护原住民创造的传统知识及其集体权利的生效国内法。该法首先承认了创造和保有传统文化的原住民是其文化的权利人,即其第1条所明确的立法目的:“赋予原住民就其创造,如发明、新式样、图画及设计、蕴含于形象、物体、符号、图形、石刻和其它介质中的创新,以及其历史、音乐、艺术和其它传统表达形式所包含的文化要素等可商业化的内容进行专门登记,以保护其经济利益,提升原住民文化的社会文化价值并公正对待这些文化。”该法的第2条则规定未经原住民同意任何人不得对其所享有的传统知识如“习俗、传统、信仰、精神性、宗教性、宇宙观、民间文学艺术表现形式、艺术表现、传统知识和任何其他形式的原住居民传统表现形式等”进行商业利用并获得绝对的知识产权。《巴拿马特别法》的第4条承认原住民对其传统的乐器、音乐、舞蹈及其表演、口头或书面文化表达等有形的民间文艺产品或无形的文化表现形式均享有集体权利。另外,该法第三章还专门创设了“民间文艺集体权利管理局”以管理这种集体权利中的著作权的权利登记、利用等事务;第四章则规定“国家工商业部手工艺品管理局”协助为这类产品提供证明标志、确保原住民手工艺品参与国家和国际贸易市场,以此促进原住民艺术品、手工艺品及其它习俗或其它传统文化表现形式的保护。《巴拿马特别法》还规定了对原住民文化进行商业化使用的例外情形以及比较详细的法律执行措施。[13]

巴拿马模式以另一种方式将民间文艺揽入了知识产权法范畴,即将它融入广义的传统知识特殊保护框架,要求其保有人依法进行登记注册以获得有效保护。这部法是目前世界上第一部生效的将遗传资源、传统知识和民间文艺全部涵盖的综合性特别知识产权保护法,其核心是鼓励原住民对自己的传统资源进行注册登记,并对其享有集体知识产权,以突出原住民的文化价值、体现社会公平、方便和促进其资源的商业化。就民间文艺的保护来说,实施登记注册的最简单直接的成果,就是保证原住民手工艺品及其它文化产品的真实性。巴拿马模式结合了积极保护和消极保护措施,南美洲各国,如哥伦比亚、智利、秘鲁等国,都非常重视巴拿马模式的立法尝试。比如秘鲁于2002年8月通过了《为原住民建立源于生物资源的集体知识保护制度的法律》[14],该法致力于保护原住居民与生物资源财产相关的集体知识,设立了三种类型的登记:国家公开登记,国家秘密登记和地方登记;所有登记都是为了保护原住社区对其知识所享有的利益;公开登记的主要功能之一是防止已经被公开披露的传统知识被注册为专利。值得注意的是,巴拿马模式确立的特别登记制度,只要求注册必须经原住民团体或其代表大会,或原住民的传统机构来完成,而且是免费的、不需要法律服务机构的帮助。应该说,这种登记制度是可行且有实效的,尤其在那些民间文艺状况不太复杂的地方。

五、南太平洋模式

南太平洋各国都面临着传统的医用植物等遗传资源被带走到族群外甚至国外申请专利的问题,传统艺术、手工艺品、图案设计及其它文化表达也遭受类似的商业利用,而现有的知识产权制度要求主体是个人、权利有保护期、新颖性等,无法为传统知识和传统文化表达提供保护[15]。2002年11月“太平洋岛国论坛(PIF)”与“太平洋共同体秘书局”(SPC)一起,在UNESCO的协作下通过了《太平洋地区保护传统知识和文化表达形式的框架协议》(简称《南太平洋示范法》[16])。目前南太平洋地区至少有22个岛国正在按照该示范法的模式制定各自的保护传统知识及传统文化表达的国内法,即制定《示范法区域性实施计划》[17]。

《南太平洋示范法》建立了一种“特殊权利”保护制度,其目的是保护“传统所有人”对其传统知识和文化表现形式的权利,在事先知情同意和惠益分享的前提下,允许基于传统的创造和创新,包括其商业化。该法的实质性特点是在传统知识和传统文化表达之上创设一种新的权利,而这种新权利的客体,正是以往被知识产权制度视为“公有领域”的内容。这种权利分为“传统文化权”和“精神权利”,无须注册或其它程序而自动取得。“传统文化权”赋予“传统所有人”对习惯法范围之外对传统知识和传统文化表达的任何利用的控制权;“精神权利”赋予“传统所有人”署名、禁止歪曲等权利。该示范法还专门设立了在习惯法之外利用传统知识和传统文化表达应如何取得许可的程序,比如创作民间文艺衍生作品的作者可以获得著作权,因为示范法赋予的权利不以减损应有的知识产权为前提;但是无论是创作衍生作品还是以其它商业方式利用传统知识或民间文艺,使用者必须与“传统所有人”分享获益、指明来源并尊重其精神权利。事先征得同意的方法是直接与“传统所有人”协商,或向有辨别“传统所有人”并协调其与使用者关系的职能的“文化管理部门”申请。该法还针对侵害“传统文化权”和“精神权利”的行为规定了民事和刑事制裁措施。

尽管也是从《82年示范法》设立的“特殊权利”保护模式中获得灵感,南太平洋模式相对前述各种“特殊权利”模式都更激进更严格更积极。它明确赋予“传统所有人”两项与知识产权有关的权利;很明显这种新类型的“特殊权利”的成立是从原有知识产权的“公有领域”中划出来的,必然会影响整个知识产权制度的建构。这种态度明确的“积极保护模式”可以说是UNESCO和WIPO,尤其后者近几年开展的关于传统知识和民间文艺保护议题讨论的重大成果,也是一种非常大胆的尝试。

笔者以为,在原住民和发展中国家传统居民的法律意识不断增长的客观条件下,不承认他们对传统资源的权利或模棱两可的态度不但在法律上有失公平,在事实上也可能造成传统资源的浪费或流失。南太平洋模式可以促进接触和利用民间文艺以作为创作之源、尊重创作者创新所获成果的知识产权、确保民间文艺保有者知晓其商业化利用、分享所获利益并不得贬损民间文艺、还能保护神圣或保密的民间文艺形式不被商业化,这更符合现代社会的发展需要。尤其是它明确的“传统文化权”突破了现有知识产权制度的限制,使以不得侵害“在先权利”为存在前提的知识产权更符合现代社会发展的要求,具有开拓性的意义。不过,我们也应认识到这一模式存在的问题,比如适用的条件:该区域都是一些民族或种族比较单一的小岛国,传统知识和民间文艺的认定不会太复杂,管理机构的工作也容易开展,知情同意和惠益分享能够落实;再如该模式可能会引起有关创新和信息交换自由与传统文化权之间冲突的争论;还有一个不得不设想的后果:要求事先许可才能使用(包括改编或人类学上的研究)的做法无异于文化上的闭关锁国,或许会使习惯法之外的利用人对开发利用这些传统资源感到犹豫或放弃,而如果这时习惯法内的传承和使用因种种原因跟不上,就会造成传统资源的浪费或流失。

六、菲律宾模式

WIPO文件在比较以上世界各地不甚相同的民间文艺保护模式的同时,指出将来会把菲律宾的经验也收入文件。因此笔者在此加入对菲律宾模式的介绍。菲律宾1997年通过了《原住民权利法案》(简称《法案》)(IPRA)。该法案承认、保护、促进原住民群体的文化权利,澳门现金网:其第四章规定社区或族群享有知识产权、传统知识权、自主发展科技文化权以及保护生物遗传资源权。原住民群体的知识产权包括开发利用本群体的文化传统及习俗的权利;该法要求利用传统知识必须得到族群的“完全的事先知情同意”,即“成员按照习惯法达成的同意”,任何人不得擅自、无偿地占有原住民的建筑物和遗址、手工艺品、设计、仪式、技术、视觉和表演艺术、文学及宗教性财产。

IPRA的主要特色是在宪法性法律中明确了群体对其民间文艺的基本权利,从而将人权的概念从个体权利向群体权利倾斜。但是,从世界各国的立法惯例来看,知识产权性质的民事权利及其具体规定应当是民法解决的问题,将其放在宪法作为文化权这一基本权利的内容,似乎不太符合现代立法观念,也容易被反对者质疑为缺乏科学性。因此,2001年菲律宾提出了《族群知识产权保护法案》(简称CIRPA)的草案,该法案的目的是为了建立本地原住民族群传统知识保护和发展体系。该法案指出现有的知识产权框架有效地回避了原住民的传统知识,法律应当对因使用原住民族群传统知识创新和实践而得到的利益做出公平的分配。族群具有与其他任何法律实体一样的权利,可以对其传统知识进行注册登记、并有权分享其商业化利用的利益。

这样,菲律宾确定了“IPRA+CIRPA”的模式。但明确民间文艺可以获得特殊权利保护的CIRPA迄今为止还没有提上颁布立法的日程,也就是说,民间文艺(包含在广义上的传统知识中)的保护在菲律宾目前还处于讨论阶段。在此讨论过程中,有的建议和意见比较详细,值得我们在设计自己的民间文艺保护模式时参考,比如有的学者提出的保护原住民知识产权的具体措施应包括:1、规制研究者和研究机关的行为;2、就研究的目的、计划和预期成果订立书面合同;3、资料如果出版要注明出处;4、为原住民群体提供研究成果复印件;5、最重要的是与群体分享利用该研究成果产生的利益[18]。

结语

通过以上对迄今为止国际或区域性组织以及一些国家提出的民间文艺保护模式的探讨,我们看到民间文艺的保护途径主要是著作权制度和“特殊权利”保护制度。突尼斯模式和班吉模式试图将著作权制度引入民间文艺的保护,因为民间文艺的各种表现形式的确与著作权的客体——作品一致;但著作权制度许多细节,如主客体的确定性、保护期等,难以适应民间文艺保护的特殊要求,因此这两个模式并没有在全球范围内推广开来。示范法模式欲图建立的不同于现有知识产权体系的“特殊权利”保护模式在沉寂了20年后又被各个国际论坛提出来重新审视其价值。除WIPO自身近几年来的深化讨论外,巴拿马模式和南太平洋模式都在新的历史条件下以示范法模式创立的“特殊权利”理念为引导、在国内或区域性立法框架中为传统知识和民间文艺保护设立专门的保护措施,不过二者也有显著区别:前者注重注册登记等程序性制度,主要目的是防止不正当利用;后者则重视实体性内容,不以履行某种程序作为权利产生发基础,这种取向类似于著作权自动取得制度的原则。菲律宾模式则比较特殊:先将民间文艺的知识产权问题并入具有基本权利保障法性质的《原住民权利法案》的条文,显示出知识产权与人权在新时期具有特别紧密的关系;再据此提出专门的《原住民知识产权法》(草案),为民间文艺提供符合国家发展趋势的类似知识产权制度的保护。笔者认为,在上述几种模式中,建立在《82年示范法》基础上的各种特殊权利保护制度的尝试都值得格外关注,它们都是根据国家或地区的具体需求、参考国际讨论的最新进展制定出的法律框架,对我国制定自己的民间文艺保护法具有重要借鉴作用。

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[1] 《保护民间文学表达形式、防止不正当利用及其他侵害行为的国内法示范法条》(简称1982年《示范法》)第2条,UNESCO & WIPO,1982。

[2] 见WIPOWO/GA/26/6,August 25, 2000。

[3] 见WIPO/GRTKF/IC/5/INF/3,April 28, 2003。

[4] 见《意大利版权法》第四编,第175-179条,(1941年4月22日,Law No. 633)。

[5] 相关条款参见Tunis Model Law on Copyright for Delevloping Countries, and its Commentary; UNESCO & WIPO, 1976。

[6] 《保护民间文学艺术表达形式、防止不正当利用及其它侵害行为的国内示范法》(简称《82年示范法》第2条列举的“民间文学艺术表达形式”包括:1)口头表达形式,如民间故事、民间诗歌、民间谜语等;2)音乐表达形式,如民歌及器乐;3)活动表达形式,如民间舞蹈、民间游戏、民间宗教仪式;4)有形表达形式,如民间艺术品、民间乐器、民间建筑;等等。

[7] 参见郑成思译《版权参考资料》中所载的法条,1988年第2期。

[8] WIPO/GRTKF/IC/9/4(2006年4月)等最新文件参见WIPO官方网站:http://www.gouhongxia.com/hbzdjm。

[9] 郑成思:《知识产权与国际贸易》,人民出版社,1995年8月版,第527页。

[10] “Agreement Revising the Bangui Agreement of March 2, 1977, on the Creation of an African Intellectual Property Organization”, Annex VII: Literary and Artistic Property, Article 2(xx), Bangui (Central African Republic), February 24, 1999。

[11] ibid, Article5 (xii); Article 46 (i)。

[12] ibid, Article59: “Paying Public Domain and Exploitation of Expressions of Folklore”。

[13] 见“Act No. 20: Special System for Registering the Collective Rights of Indigenous Peoples”,Republic of Panama, June 26, 2000。

[14] 见秘鲁第27811号法案,(官方公报“秘鲁人报”2002年8月10日公布),国家知识产权局战略办朱瑾译、文希凯校,2005年11月;网址:http://www.gouhongxia.com/zczjm/gnwzscqxx/cym/P020051223597255469016.doc。

[15] 见WIPO/GRTKF/IC/2/16,第41、42段。

[16] http://www.gouhongxia.com/zdbzjm/Culture/download/English_docs/RegionalFramework_En_2004.zip。

[17] 见WIPO/GRTKF/IC/4/INF/2,附录IV。

[18] P.V. Valsala G. Kutty:“National Experiences with the Protection of Expressions of Folklore/Traditional Cultural Expressions: India, Indonesia and the Philippines”,WIPO/GRTKF/STUDY/1, November 25, 2002。

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