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关于“应用法学”的随想
一、从美国的法学院为什么称"law school"说起

    如果你到欧洲大陆法系国家,就会发现它们的"法学院【法律学院】"、"法学【法律】系"的英文译名,有的叫做"College of Law"、"Academy of Law"、"Institute of Law",也有的叫做"Department of Law"、"Faculty of Law",而叫做"law school"的却不普遍。但是,如果你到美国走一走就会看到,把法学院表述为"law school"的比比皆是,几乎没有例外。为什么美国的法律文化要把"法学院"表述为"law school"?这就与美国人对什么是法学以及法学院的性质、功能等的理解有很大的关联。
    按照我们对于英文"school"的浮浅理解,其名词的主要含义是指学校,即"有组织的教育和训练场所","教授某一项或一些专门技术的学校","传授知识和技能的场所";其动词的主要含义是指"在学校中进行教育或提供教育","在特定知识、观念或技能方面给予培养或训练",指"教育"、"培训"、"训练"、"培育"等。[01]据美国法学院有的教授的解释,美国法学院之所以称为"Law School",一方面是为了与欧洲国家(尤其是大陆法系国家)的名称予以区别,表示与之决裂和叛逆的一种"精神";另一方面,也是更为重要的方面,是美国法律文化把它们的法学院定位、定性为一种以传授法律操作技能为主的场所,法学(法律)的学术研究是居于次要位置的功能。"School"这个英文词,就正好可以表达美国人注重法学教育的操作性、技能性和实践性的属性特征,可以比较准确地反映美国法律文化对于法学院教育的期待和要求。
    在美国"Law School"中,澳门现金网:似乎没有法学本科学位,考进法学院的本科学生都是学习其他专业的学生。在法学院学习3年,毕业时获得一个"Juris DoctorJ(JD)"学位。美国人霸道地把"JD"认定为"法律博士",在获得"JD"后再花2-5年左右的时间从事研究,会得到一个"Doctor of Judicial Science, 简称SJD SJD或JSD (Doctor of Jurisprudence & Doctor of Judicial Science)",这一"学衔"被美国人认定为"法学博士"。在某些欧洲法学家看来,美国的"JD"只相当于他们的法律硕士"JM",美国的"SJD"才大致相当于他们的"PH.D"。据我所知,美国法学院是没有法学"博士后"("Post-Doctor")项目的。外国法学博士要在美国从事博士后项目研究,比较接近的是政治学等学科。
    从美国"Law School"的名称及其课程安排、学位制度设置等情况来看,基本上表明了美国人对于法学院的办学理念,这就是要把美国法学院办成应用型的学院,突出学以致用的"应用、实践和实用"的办学目标,大量培养的是律师、法官、检察官、政治家等法律应用型人材。
    然而,美国法学院并没有因为其"Law School"的办学方针而削弱了它们的法律理论创新能力,也丝毫没有降低它们的法学学术研究水平,相反,二十世纪以降,许多享誉全球的著名法学家如霍姆斯、庞德、卢埃林、卡窦佐、波斯纳等,都产生于美国"Law School"的法律文化土壤。这个事实昭示我们中国的法律人、法学人:高度重视和深入开展应用法学的研究,照样可以(或许更有可能)在我们中国生产出世界级的法学精品、培养出世界级的法学人材。

二、研究法律应用问题的法学


    顾名思义,应用法学应当是以观察和研究法律实施、法律适用、法律运用、法律操作、法律遵守等现象、行为和过程为主要对象的一个法学分支。法律应用大致包括以下几个维度的问题:从主体来看,法律应用的主体涉及立法机关、行政机关、司法机关、武装力量、社会组织、法人、公民个人等等。他们都可以在一定条件、一定范围、一定时空关系下成为应用法律的主体。这首先取决于法律的规定和要求,其次决定于具体事实和社会关系的性质和内容,第三决定于法律应用主体的自我判断和选择。
    从依据来看,法律应用的依据涉及政治类依据、道德习惯类依据和法律类依据。国家的政策、执政党的路线方针、政治形势的某些要求,在一定条件下可以成为法律应用的指导性、参考性依据;职业道德、社会公德、伦理规范、乡规民约、习惯惯例等,在相应的条件下和问题中,可以成为有关主体应用法律的依据;宪法、基本法律、法律、行政法规、地方性法规、部委规章、地方性规章、自治条例和单行条例等,是各种主体应用法律的根本依据。但在具体情况下,上述法律体系中不同位阶法律的应用,却有着很大的区别。例如,我国宪法就很难作为行为的直接法律依据而应用。在中国法治环境中,似乎有这样一种现象:位阶越低的法律规范,其应用的状况和效果就越充分、具体和有效;越是刑事类法律规范就比行政类法律规范、经济类法律规范、民事类法律规范、政治类法律规范应用得要越严格、有效和及时。
    从行为方式来看,应用法律本身并不是一个能够涵盖全部法律实施行为方式的规范的法律语言。在法理学上,法律实施、法律适用、法律运用、法律解释、法律操作、法律遵守、法律行为等概念,都是可以同"应用法律"这个概念相并列或者相交叉的概念,从这个意义上讲,"应用法律"和"应用法学"之类的概念是不够科学严谨的。法理学一般认为,使用"法律实施"这个概念比较科学。法律实施是一个上位概念,之下包括法律适用(主要指司法机关的相关行为)、法律运用(主要指行政机关的相关行为)、法律应用和遵守(主要指公民和法人的相关行为)这样一组行为概念。
    其实,法理学对于将法律付诸实现的过程及其行为的研究是非常欠缺的。大家都知道要把纸面上的法律变为社会中的法律、变为行动中的事实上的法律,其中间环节和过程就是各种主体的各种行为。行为是引起法律关系产生、变更和消灭的最重要的因素,但如何概括表达不同主体的不同法律行为,如何描述和抽象把法律变为现实的种种行为模式,却是法理学研究的盲区和薄弱环节。
    与此相关联,"应用法学"这个概念的科学性就值得推敲。我们知道,20世纪80年代有学者在"法学概论"一类的著述中,把法学区分为"理论法学"和"应用法学",但按照汉语语法的习惯,与"理论"对应的范畴应当是"实践",与"理论法学"对应的概念应当是"实践法学"。用"应用法学"概念来表意"实践法学"的内涵,显得既不对称,也失之过窄。

三、从技术、程序和规范角度研究法律应用问题


    应用法学要回答如何把法律规范适用于各种具体的事实和情况,如何准确发现立法者关于法律条文的原义,如何把握实体法规范的内容以及程序法规范的要求等等,都需要在重视法律应用中的理论与学术研究的同时,比法理学、法哲学等更加重视加强从法律技术、司法程序、法律规范等角度对于法律应用问题的研究。
    法律职业是一种高度专业化、技术化的工作,应用法律则在很大程度上是法律职业家创制法律规范、施展法律技术、运筹法律程序的活动。很难想象没有法律规范、法律技术、法律程序的法律应用。事实上,法律规范、立法技术和立法程序使所制定的法律变得更加精密、细致、严谨和科学,执法和司法的规范、技术与程序使得法律的实现更具有可操作性,更易于纠纷的解决和社会关系的调整,也更有利于实现执法和司法的公正与效率。法律规范、技术和程序往往是很细微、细节和细密的,它们是把想象中的法律、纸面的法律变为现实中法律的细胞因子、物质元素,是构建法律帝国大厦的砖瓦沙石。如果说"细节决定事业成败"的话,那么,法律规范、技术和程序决定法律的公正和实效。从一定意义上讲,法律规范、技术和程序是法律和法治的生命,没有科学缜密合理的法律规范、法律技术和法律程序,就没有法律价值和法治精神的载体。
    如果说理论法学的分工侧重于研究法律现象和法学中的概念、范畴、原理、原则、价值、理性等"形而上"的理论问题,那么,应用法学的分工应当侧重于研究法律现象和法学中的技术、程序、规范、行为等"形而下"的现实问题。确定后者为主要研究对象,构成了应用法学存在的合理性与合法性的基础和前提。

四、从公权力角度研究法律应用问题


    公权力必须依法行使,因此它们作为法律关系的主体也存在"法律应用"的问题。在我国,属于公权力主体范畴的主要有执政党、武装力量、立法机关、行政机关、审判机关、检察机关等,它们如何应用法律,颇值得研究。
    中国共产党作为执政党,必须在宪法和法律范围内活动,应当坚持和实行依法执政。这就需要从应用法学的角度研究依法执政的主体、依法执政的法律依据、依法执政的法律行为、违法执政的法律责任等问题,否则依法执政的法治原则就难以落实。
    武装力量必须依法活动、依法办事,这是我国宪法规定的重要原则。在人民解放军方面,我们明确提出了依法治军。在中国特色的具体国情下,武装力量这种特殊公权力主体如何"应用法律",如何在宪法和法律的规制下进行活动,就是十分值得重视和研究的问题。
    全国人大及其常委会、地方有立法职权的人大及其常委会,作为立法机关行使国家或地方的立法权。从应用法学的角度来看,不仅需要研究立法机关在制定法律法规过程中的法律应用问题,而且需要研究立法机关在认可、解释、修改、编纂、清理、废止法律法规过程中的法律应用问题。它们行使国家或地方立法权的应用法律的特点,一方面它们是应用法律的主体,必须依照宪法和有关法律开展立法工作,把上位法和其他相关的规定和要求应用于自己的立法活动之中;另一方面,它们又是立法主体,通过创制法律法规,为下位法的立法主体或其他法律关系主体提供新的可供"应用"的法律产品。立法机关在应用法学中的这种双重角色现象,应当认真对待并加以研究,更应当审慎地加以辨析。
    如果说立法权是人民意志的表达的话,那么,行政权就是人民意志的执行,是为执行立法机关制定的法律而设定的公权力。因此,行政机关本质上就是执行法律的机关。有研究认为,依法行政是中国实现依法治国的关键,因为中国接近80%的法律是由国家行政机关执行(应用)的,而且因为国家行政机关的公职人员占中国整个公务员的近80%。由这两个百分之八十所决定,依法行政、行政机关及其公职人员是实现中国依法治国的关键。行政机关及其公职人员应用法律有什么特点和规律,在有关抽象行政行为和具体行政行为的研究中,已有很好的成果。现在的问题是,如何从应用法学的角度来探讨和研究这些行政行为,尤其是可以把行政机关应用法律的行为、程序、规范和技术等,与司法机关的应用法律进行比较,求同存异,找出其中的共性与差异,逐步提升到"应用法学"的理论层面加以归纳和表述,从而不断丰富和发展"应用法学"作为法学二级学科的科学理论内涵。
    司法机关的主要活动,就是通过行使司法权来应用法律。应用法学要想立于中国和世界法学之林,最重要的抓住两个方面的研究:一是运用归纳和实证等方法,着力研究司法权运行、司法过程、司法行为、司法解释、司法裁决、司法执行等活动中的法律应用问题,发现其特点,掌握其规律,总结其原理;二是运用演绎和抽象等方法,针对司法研究的种种发现,从法理学、法哲学的高度,拟制其概念,确定其范畴,规定其原则,形成其学说,创建能够得到世界认同的、符合中国实际的"应用法学"。
    当然,我们还可以也应当从比较法学的角度、部门法学的角度、交叉法学的角度、经济学政治学社会性等非法学的角度,研究法律应用问题。
    在中国,应用法学应当大有作为。
        感谢何海波博士后对本文提出的极好的修改意见!
    [01] 参见《英汉辞海》(下册),国防工业出版社1990年3月版,第4680页。

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文章摘要:,碎尸万段渠成购物篮,惊见骇闻刘恒攻下。

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