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政府立法的几个理论问题
一、政府立法的性质

    按照宪政体制的权力分立原则和立法结构主义的观点,立法权由代议机关的议会行使,行政权由议会的执行机关--政府行使,司法权由裁判机关的法院行使。按照中国人民代表大会制度的原理,人民代表大会是国家权力机关,政府(行政机关)是国家权力机关的执行机关,法院是国家的审判机关,检察院是国家的法律监督机关。在中国的语境下,政府立法可以被转换为政府立法,它是行政机关行使立法职权的行为,因此回答政府立法性质的问题,首先应当对立法权做出界定。
    界定立法权,是因为其创立之初,为了区别政府的不同功能--法律的创制、法律的执行和法律的适用(裁决)--而把创制法律的权力称为"立法权"。立法权概念的正式确立,是以政府职能区分的需要及其现实运作为前提的。在专制集权的政体下,君主实际上集国家的立法、行政、司法和任免等权力于一身,国家职能没有明晰分工,国家权力无需明确区分,因此,"立法权"概念就没有产生的现实基础。
    "政府有立法、行政和司法三种职能,这一现代观点是在许多世纪间慢慢衍发起来的。"这些职能范畴今天构成了我们思考政府结构及其运作的基础;这些观念首先是在17世纪英格兰被人们明晰地领悟,而今天仍然在形成的过程中。 英国学者维尔教授认为,古希腊的亚里士多德曾经将政治科学分为立法科学和政治学或者政策,但这不是以分权为前提来界定立法权概念的理论。在17世纪的英国,国王与议会之间的激烈斗争,使立法和执行的功能、立法权和行政权之间的区别更明确地提出来了,随着政府的基本司法职能的再划分,人们看见了这两种权力。 西方的布丹、哈林顿、洛克 、孟德斯鸠、汉弥尔顿等人,都对分权理论的提出、发展和完善做出了贡献。
    俄罗斯学者认为,立法权是代表权,是在选举的基础上,人民把自己的权力转交给自己的代表,并以这样的方式授权代表机构实施国家政权。即是说,立法权是人民授予自己代表的国家权力,它通过颁布立法法令以及主要在财政领域中对行政机关的观察和监督来集体行使。立法权是最高的权力,但不是立法机关无限的权力,对立法权也有实质上的和政治法律上的限制。 俄罗斯学者关于立法权的理解,更接近于现代民主宪政体制中立法权的本质,强调了人民与立法权的内在联系,使立法权更具有民主的合法性。
    在国外的政治学、立法学甚至宪法学中,对于立法权的理解,首先是着眼于对它的结构主义解释,即在分权学说意义上的解释:在实行分权制的国家政体结构中,立法权是与行政权、司法权相对应的一种国家权力。中国孙中山先生创立的"五权宪法理论"则认为,立法权是与行政权、司法权、考试权和监察权相对应的权力。 按照结构主义的观点,立法权主要是一种政体结构、政府职能划分的结果,它与"立法机关"表达着基本相同的含义。当人们使用立法权概念时,往往是指代作为立法机关的议会。例如,巴林宪法分别用立法权、行政权和司法权作为各章的标题,表示立法机关、行政机关和司法机关及其职权。在结构主义看来,立法是立法机关的职能,立法权是立法机关的职权,因此,只有由立法机关行使的权力,才是"立法权";尽管行政机关、司法机关或者其他主体也担负某些立法职能,但它们行使的权力只能是"行政权"、"司法权"或者"自治权'等,而不可能是立法权。在一个国家中,可以有中央(联邦)和地方(州)等不同级层的立法权,但在政体结构中,立法权只能有一个。如果国家的各个机关都拥有立法权,它们也就可以同时拥有行政权和司法权,那么,这种体制就不是分权体制,而很可能是集权体制。
    按照结构主义的解释,立法权可以分为广义"立法权"概念和狭义"立法权"概念。上述解释即为广义立法权概念,它的主体是立法机关,但立法机关行使的一切权力都属于立法权范畴。例如,在挪威宪法规定的立法权中,包括了以下权力:制定和废除法律;开设王国信用贷款;监督王国财政;规定为应付国家支出所需拨款;要求向议会提交内阁议事录以及一切政府报告和文件;要求向议会通报由国王代表国家与外国政府签订的条约和协定;有权召集任何人赴议会商讨国事;任命五名审计员,每年审查国家会计帐目和公开发表的国家财务报表;授予外国人以国籍等。中国宪法规定全国人大及其常委会有立法权、监督权、决定权、人事任免权等。这些权力内容,均可包括在广义的立法权概念中。
    狭义的立法权概念,是指立法机关行使的认可、制定、修改、补充、解释和废止法律的权力,这种权力不包括由立法机关行使的议决预算权、监督权、调查权、宣战媾和权、质询权、弹劾权、同意权等权力。多数立法学者通常是在狭义的意义上使用立法权概念的。
    功能主义对于立法权的理解,不考虑其在政体结构中的状况,而主要着眼于权力主体是否行使"立法"(Legislation)职能 ,或者是否拥有"立法"(Law-Making, Rule-Making, Regulation-Making, Local Regulation-Making等等)职权。功能主义理论认为,立法权只能通过具体权力主体来行使,权力主体是否具有立法功能是判断它有无立法权的根本标准,如果没有立法功能,无论它是否叫做"立法机关",都不能认为它的权力就是立法权。按照功能主义的解释,对立法权的认定不是以主体在国家政体中的定位做标准,而是要依据主体的权能来判断 。这样一来,行政机关制定行政法规、发布政府命令的行为,属于行使立法职能或立法职权;法院做出司法解释、法官裁决案件的行为,具有立法职能的性质;其他社会自治组织创制自治条例、规章等,也是行使立法职能或者职权,所有这些权力,都是功能主义意义上的"立法权"。
    显然,按照功能主义对立法权的解释,将产生否定分权理论的危险。正如结构主义学者提出的反驳那样:"因为有时法律的制定是在立法机关以外进行的,而有时立法机关却执行法律制定之外的事务",如果"我们以功能论的观点而言,必须做出这样一个结论:行政机关是立法机关,法院是立法机关,军队和政党也是立法机关,但在功能上,立法机关却不是立法机关。" 同样,如果以立法功能做标准,很可能会得出行政机关有立法权,法院有立法权,军队和政党也有立法权,而立法机关却不一定有立法权的结论。因为往往会出现这种情况:"立法机关的大部分时间并不致力于法律的制定,它最重要的功能之一,是批评行政机关。在某些国家中,它组织或者解散政府,讨论公众关心的重要问题。"
    由上可见,立法权主要是一个国家政体结构意义上的概念,它的存在以分权学说和分权制度为前提;它的归属以立法机关为主体;它的功能既包括立法,也包括议决预算、监督、调查、宣战媾和、质询、弹劾等。
    现代立宪实践表明,大多数国家的宪法都对立法权、行政权和司法权用了同样或相似的词语予以表述,规定了各机关的分工和这些权力的宪法性质。从权力的本原来考察,现代国家制定法律的权力由或主要由民选的代表机关来行使,执行法律的权力主要由行政机关来行使,裁判法律的权力主要由司法机关来行使,这是一种合理的科学的权力分工。 权力分工的合理性与合法性的理性基础是主权在民,即国家的一切权力属于人民且来自人民。
    在中国,有的学者认为,中国宪法规定了国务院享有制定行政法规的权力,这就是政府立法权,即政府立法权。全国人大或其常委会对国务院以特别授权形式赋予的立法职权,为授权立法权。按照这种解释,以立法活动的方式或者立法职权取得的方式来划分,前者为职权立法,后者为授权立法。这种观点的理由是,因为前者的立法职权是由宪法规定的,因此属于职权立法;因为后者的立法职权是通过立法机关具体授权取得的,所以属于授权立法。笔者认为,这种解释并没有从立法权的本原上证明权力机关的立法权与行政机关的立法职权之间在性质或本质上的差异。
    在社会主义中国,人民代表大会制度是根本政治制度,国家的一切权力属于人民,这是人民主权原则的具体体现。人民代表大会由人民产生,对人民负责,受人民监督。人民将自己的主权权力、特别是广义的立法权通过宪法授予全国人民代表大会,全国人民代表大会则以宪法的形式记载了人民的最高权力--国家立法权,并通过国家立法权的行使来反映、汇集和体现全体中国人民的根本利益和最高意志。在这个过程中,人民、人民主权和国家立法权在宪法的理论逻辑上达到了高度的一致。从立法权与人民的关系、人民主权原则对立法权的要求以及国家权力的分工来看,宪法对全国人大立法权的规定只是一种人民主权权力的记载,是一切权力属于人民的固有属性的必然表现形式。根据人民代表大会制度的原理,1954年制定的第一部《中华人民共和国宪法》第22条规定,"全国人民代表大会是行使国家立法权的惟一机关。"1975年宪法第17条和1978年宪法第22条均规定,制定法律属于全国人大的职权。从1954年到1978年的三部宪法,都没有赋予国家行政机关以政府立法权。这些事实表明,本原意义上的立法权属于也只能属于人民及其代表者--人民代表大会。由于行政机关并不直接由人民产生,而是由人大产生,对人大负责,受人大监督,因此人民的主权权力并不直接授予行政机关。行政机关的立法职权来自于实行代议制的人民代表大会根据需要通过宪法或法律的授予。
    1954年以来的每一部中国宪法都规定有最高国家权力机关行使立法权的内容。国务院是最高国家权力机关的执行机关,是最高国家行政机关,它的固有职能是执行法律,为了执行最高国家权力机关的决策,全国人大通过宪法授予国务院以政府立法职权。现行宪法第89条的第18款也就是该条的最后一款规定,国务院除了行使全国人大通过宪法规定的17项职权外,还可行使全国人大及其常委会授予的其他职权。
    另外,为了执行宪法和法律而需要享有制定行政法规的职权,也不能成为证明这项权力的本原是行政机关固有职权的理由,否则司法机关也可以同样理由证明自己行使此类权力的必要性和固有性;否则没有地方立法权的人大也负有实施宪法和法律、法规的责任,亦应当享有相应的立法职权。
    公权力的权力分工是中国现行宪法预设的内容。按照制宪者预设的权力分工的结构,全国人大是最高国家权力机关,国务院是最高国家权力机关的执行机关,最高人民法院是国家的审判机关,最高人民检察院是国家的法律监督机关。如果取消权力分工,所有公权力都集于一个机关或者一个人之手,就没有制定宪法的必要了。宪法除了界定公民与国家关系这个首要关系外,第二位的就是区分与界定各种公权力之间的横向关系,第三位则是划分和界定中央与地方公权力之间的界限和关系。这些宪法安排,都离不开权力分工这个前提。
    公权力的分工是一种结构性的权力安排。在这种安排中,国家行政机关被赋予了国家权力机关的执行机关的角色。国家行政机关的这种角色的性质,决定了它所行使的立法职权的性质具有被授予性、从属性和有限性的特征。所不同的是,宪法对行政机关立法职权的规定,属普遍(或一般)授权,而通过法律或决定等形式具体做出的规定,属特别授权(相对普遍授权而言)。"政府立法"的定性特征是授权(亦称委托delegated legislation)立法,所以中国历次宪法在规定行使国家立法权的主体中不包括国务院。按理说,国务院代表国家处理对内、对外的行政事务,其制定的行政法规对外是代表中华人民共和国的法律(广义的)的一部分,对内是中国法律体系的重要组成内容,行政法规的效力范围与法律适用的时间、空间和主体别无二致;在中央和地方的立法权限关系和效力等级上,行政法规又在地方性法规之上,属于中央一级的立法。为什么国务院行使的立法职权与最高权力机关行使的立法权有如此多的共同点,却不能在宪法上成为行使国家立法权的主体,一个最根本的原因就在于国家行政机关不具有国家立法的固有职能,立法权不是行政机关进行行政活动的必有权力,行政机关因为现代行政发展的需要经过授权而取得这项权力,并不是因其存在而固有这项权力。而且,对于"行政发展的需要"以及"需要"到什么程度的判断,并不取决于行政机关本身。这种判断要由代表民意的权力机关做出。基于上述定性分析,可以认为,中国行政机关的立法本质上属授权立法;其立法职权的范围和内容的基本的或主要的方面,应由国家权力机关来主导并决定。
    
二、政府立法产生的原因

    按照传统的严格的分权原则,政府是不能立法的。但是19世纪末期以后,特别是20世纪30年代以来,由于政府职能和角色的变化,催生了政府立法。总体来讲,政府立法产生是由以下外在原因和内在原因导致的。
    (一)政府立法产生的外在原因
    1932年,英国大臣权力委员会曾在一份报告中指出,政府立法现在是不可缺少的,事实上,不论是好是坏,这种办法的发展是不可避免的。在宪法的领域内,政府立法是我们对政府的观念改变的自然反映,是政治的、社会的和经济的观念改变的结果,是由于科学发明所造成的我们的生活环境改变的结果。
    具体而言,政府立法产生的外在原因主要是:
    其一,观念原因。在西方资本主义发展过程中,19世纪中叶以前一直是自由主义思想占主导地位,人们把政府视为"必要的罪恶",政府的责任主要是保障人民的生命、自由和财产,为了防止政府权力的腐败专横,必须采用分权制衡制度;为了防止统治权力过于集中,主张"政府最好,干预最少",使国家和政府的功能缩减到最小程度;政府的目的,不在于积极地增进人民的福利,而在于消极地排除人民福利的障碍。19世纪后半期,人民改变了对政府的看法,希望其能成为为民服务的万能政府,能够防止自由商品经济造成的无政府状态,进而要求政府更多地干预社会经济生活。这种观念带来的结果,是政府职能的强化和行政权的扩张,而政府立法的产生则是其中的重要内容之一。
    其二,经济原因。在西方资本主义发展的自由竞争阶段,自由主义的商品经济主宰着经济生活的主要过程,这种经济要求政府采取和奉行不干涉经济事务的放任政策,因而政府的权力对立法事项鲜有染指。19世纪末、20世纪初,垄断资本的不断增长,特别是第一次世界大战的爆发,各交战国相继奉行战时经济管制政策,立法机关则授予行政机关更多的权力,以应付非常时期的经济管制的需要。1929-1933年的资本主义经济大危机,导致西方国家从自由放任转到国家干预经济的政策上,美国国会授予总统紧急时期的广泛的立法权,日本、德国、英国、法国等国家的立法机关,也程度不同地授予政府立法权,以应付国内的经济危机。第二次世界大战及其后,各资本主义国家进一步强化了行政权,自觉、大量地运用政府立法作为国家干预经济的法律手段,而各国的政府立法亦在这个过程中得到发展。
    其三,社会原因。19世纪后半期、20世纪以来,由于工业革命带来的经济飞速发展和科学技术的进步等诸种原因,社会分工愈益专细,社会关系日益复杂,失业、救济、福利、保险、环境保护、交通安全等各种社会问题不断增多,这些现象的出现和增多,都要求加强国家的调控职能,而立法机关一是对许多新的社会问题较为生疏,难以及时立法;二是立法机关的立法效率有限,无法快速适应大量社会化立法工作的需要。因此,不得不把某些立法权授予行政机关,由政府根据立法机关的授权来进行立法。
    (二)政府立法产生的内在原因
    从立法需要的条件来看,就是政府立法产生的内在原因。
    其一,立法机关的能力有限。现代立法的内容,有很多是涉及专门性、技术性很强的立法,立法机关的议员具有各种复杂的专门技术知识者不多,如果由他们来制定技术性很强的法律,难免不成为外行立法,以致使所制定的法律得不到切实而有效的实施。因此,"凡技术问题采取委任立法,这已成为一项行政法通则",因为这样做,"既有利于进行试验,又有利于避免经常修改法律,还有利于适应当代行政所必要的灵活性。"
    其二,立法机关的时间不够。立法机关不可能成为"万年国会",终年举行会议,而须按会期或法定条件举行常会或非常会,这样,其会期制度下的集会时间必然有限。而在现代,各国需要立法的事项剧增,向立法机关提出的法案有增无减。立法任务的不断增多,使立法机关在有限的时间内难以胜任,而许多法律又时不我待,必须尽快制定,立法机关只得通过授出部分立法权的方法来解决此矛盾。
    其三,弥补立法机关"骨骼式立法"的不足。由于法律调整的社会关系复杂多变,许多立法不得不只规定某些一般原则和主要条款,以留有充分的余地容纳各种应由法律调整的事项。骨骼式立法的优点是它能使法律具有较大的稳定性、包容性和适应性,但它也有缺点,就是疏漏较多,缺乏具体的明确的规定性和规范性,难以操作实施。为了补救这种立法的不足,采用政府立法制定实施细则等形式,是行之有效的重要方法之一。
    其四,应付紧急情况的需要。"在一个现代国家中,在许多场合有采取立法行动的突然需要。对于许多这样的需要,委托立法是惟一方便的甚或是惟一可能的应付办法。" 一个国家有时会碰上天灾、战争、动乱、经济危机等紧急情况,靠立法机关依立法程序按部就班地制定法律来应付这些紧急情况,往往由于民主程序繁复冗长,缺乏应变能力,等法律制定出来后,早已时过境迁。而委托给行政机关一部分立法权,由于行政机关立法具有针对性强和便捷快速等特点,就能有效应付国家发生的紧急情况。卢梭也认为,法律的僵硬性会妨碍法律的因事制宜,所以在某些情况下会使法律成为有害的,并且在危机关头还会因此致使国家灭亡。因此,在涉及国家生死存亡的时候,在紧急情况下,人们便把维护公共安全的责任委托给一个最值得信任的人,由其在一个短时期内掌握绝对权力。 与卢梭所言不同的是,政府立法不是短期的授权,而是在紧急情况发生以前,和其他需要授权的事项一同由立法机关预先授予的权力,在多数时候,这种授权不是临时性的。
    其五,立法机关制定的法律,立法程序繁琐,修改和补充也很不灵活,这种僵硬的立法机能,难以满足社会发展变化的需要。而政府立法,不仅便于制定,而且可以经常根据需要加以修改、补充,直至适应需要为止。政府立法机能的灵活性,既能够补充立法机关的立法缺陷,又能及时调整已经发生变化了的社会关系,保证立法与社会的协调发展。
    在中国,十一届三中全会确立的发展社会主义民主、健全社会主义法制的方针,党的十五大确立的依法治国、建设社会主义法治国家的基本治国方略,推进依法行政和政府法治,以及发展社会主义市场经济和民主政治,加强物质文明、政治文明和精神文明建设等等,都是政府立法产生和不断发展强化的重要原因。但是政府立法的发展与强化,既要考虑世界行政法治发展的大趋势,更要重视从中国的国情出发,与中国社会主义初级阶段生产力发展水平和社会总体发展水平相适应。有人认为,现代西方"政府立法"呈不断膨胀、强化趋势,这是现代行政法治发展的必然要求和重要表现,因此中国也应当不断强化"政府立法"。在一些发达国家,政府的职能正在或已经由消极行政转向积极行政,由政府职能由"不管政府"转向"万能政府",与此相适应,行政机关实施的政府立法不仅数量骤增,而且涉及范围也猛扩开来,极大地强化了政府对社会、经济、文化等诸方面生活的干预。
    中国学者中,有人以此为据,来论证强化中国政府立法职能、扩大行政法规和规章的权限范围的必要性和必然性。殊不知,这种认识具有较大的片面性,在一定程度上背离了中国生产力发展水平和社会改革与发展的现实需要,违背了行政法治发展的客观规律。事实是,西方发达的法治国家从19世纪末开始逐步强化政府立法(授权立法)是与其经济从自由经济向统制经济的转变过程相一致的,是在商品经济(市场经济)达到较高发育水平时才出现的产物。中国经济的真正高速发展,始自十一届三中全会。中国的经济改革,主要是政府向企业和社会放(还)权,由计划经济体制向市场经济体制转变。在这个过程中,政府的职能也随之转变,由原来的"从摇篮到坟墓"什么都管的"万能政府"向"有限政府"转变,建构成"小政府,大社会",政府对于经济和社会的作用在有些方面得到强化,如权利和社会保障、对经济的宏观调控等,在有些方面则开始弱化甚至被放弃。中国经济改革的发展过程与西方发达国家行政法治所依赖的经济发展过程正好是逆向的,这就决定了中国在培育市场、建立社会主义市场经济体制的条件下和过程中,不宜笼统强调"强化政府立法",否则容易把原来以行政手段对经济的过多干预合法化,尤其是在中国政治体制改革还没有到位,行政职能转变、权限划分、机构精简等问题尚未真正解决的情况下,片面地、笼统地主张强化政府立法,只会把这些需要改革的东西以行政部门立法的方式固定下来,把原来以行政手段或者政策手段对经济的干预,嬗变为以法律手段的过多干预。这种危险是完全存在的。据统计,"自1979年至1988年9月底的近十年间,国务院制定的行政法规共计465件,平均每年46.5件;其中经济法规330件,占总数的70.9%。" 进入1990年代以来,这种状况也没有得到根本改变。行政机关在经济管理、经济调控、社会控制等方面的政府立法过多,对于中国社会主义市场经济体制的建立和运作,未必是件好事。过去人们经常批评的政府某些部门"借立法扩权卸责"、十六大以来受到批评的"国家立法部门化,部门立法利益化,部门利益合法化"、"法律法规中片面反映部门利益"的不正常现象 。政府立法工作中出现的种种问题,与政府立法过度强化、缺少立法程序不无关系。
    目前,政府立法膨胀的必要性在中国尚缺乏相应的基础和有力的证明。因此,国家在考虑行政机关的立法权限时, 既要充分确认其法律地位和政府立法职权,又要有效限制和监督其政府立法职权的行使,实现授权与限权的统一,即现代法治所要求的"不仅要防范行政权力的滥用,而且还需要有一个有效的政府来维持法律秩序,借以保障人们具有充分的社会和经济生活的条件。赋予行政机关以立法权力应该尽量有限度,并应周密地规定立法的范围和目的。" 中国的行政法制建设,首要的和基本的原则是依法行政,只有在这个前提下,才谈得上"以法行政"。"以法"必须"依法",依据宪法、法律和既有的行政法规和规章来推行"法治行政"。
    
三、政府立法的授权原则

    依法行政是法治国家的应有之义。法治国家同时还强调"对于行政机关,凡法律未予允许的,都是禁止的"原则。也就是说,在立法方面,行政机关必须得到立法机关的授权才能进行立法。而立法机关授权时,应当规定授权的主体,授权的内容、范围、标准、目的,授权立法的程序和形式等。只有这样,才能保证行政机关既拥有必要而足够的政府立法权,同时又不致于滥用这种权力。
    在中国,按照政府立法的授权形式,行政机关的政府立法主要分为宪法授权和法律授权两种。
    (一)宪法授权
    现行宪法第89条第一款规定,国务院得根据宪法和法律行使制定行政法规的职权。这种授权又称为抽象授权。作为授权法的宪法没有具体从内容上规定授权的原则、范围、目的和标准,而主要从程序上规定了一定限制、监控的条件。如国务院制定的行政法规不得同宪法、法律相抵触,否则全国人大常委会有权予以撤销。与一些国家通过宪法向行政机关的列举授权相比,中国宪法向国务院进行抽象授权的意义和作用在于:
    首先,可以使国务院有更多的自主性。中国的抽象授权没有具体列举国务院政府立法的权限和事项,只是规定国务院可以根据宪法和法律制定行政法规,宪法同时又规定国务院有权向全国人大或其常委会提出包括法律案在内的议案,这就是说,国务院既享有行政法规的制定权,又享有向全国人大或其常委会的立法提案权。由于宪法和法律没有明确规定国务院制定行政法规的立法事项或规定什么是立法提案权事项,就使国务院具有了相当程度的决定对某种或某些事项是采用行政法规形式还是采用法律形式的较大的自主权。例如。对于食品卫生,从宪法、法律没有明确规定应由权力机关立法还是应由行政机关立法的这个意义上讲,国务院既可以政府立法规定之,也可通过行使立法提案权将之交由国家权力机关定之。
    其次,可以使国务院有更多的灵活性。在许多国家,议会立法程序与政府立法程序有一定的不同,最主要的不同在于政府立法程序相对简单、便捷,在时间、手续、方式等方面都具有行政管理讲求效率的特征。在中国也不例外。这种立法程序上的区别与国务院立法事项未做明确划分的实体权力相结合,使国务院政府立法必然具有较多的灵活性。一方面,国务院可以把它认为需由行政法规规定的事项由行政法规加以规定,或者把认为需由人大立法的事项以法案形式提交全国人大或其常委会。由于需要基本上是主观的,在没有客观标准限制的情况下,难免不具有较多的随意性,这也就意味着,国务院在人大立法与其本身政府立法的立法权限上有较多的灵活性。另一方面,行政法规立法程序的简便易行,可以使国务院在通过立法手段追求效率的过程中更灵活高效地达到目的。
    宪法对国务院授予了广泛的政府立法权,几乎可以说,凡属国务院职权范围内的事项,国务院均可根据宪法、法律行使制定行政法规的权力。从宪法和有关组织法的规定来看,在授权与控权的宪政原则中,国务院并不存在授权不足的问题。有学者认为,法国1958年宪法把议会和政府的立法权限用划分法律事项和法令事项的方法加以区分,宪法逐一列举法律事项,法律事项之外的都作为政府享有的法令事项的立法权,这种做法表明法国行政权的大大强化和议会地位与权限被显著地削弱。 与法国宪法相比,中国宪法既没有列举法律事项,也没有列举行政法规事项,可见国务院立法权限的强大。
    正因为宪法的抽象授权过于原则、笼统,缺乏必要的显效制约,所以,根据依法行政的原则、原理,有必要强调通过宪法、组织法等对国务院政府立法进行监督与制约,强调立法有据原则。
    第一,根据宪法、法律制定行政法规。政府立法的从属性,决定了国务院必须根据宪法和法律制定行政法规。即是说,宪法的这一规定要求:(1)宪法、法律没有做原则或有关规定的事项,国务院不得制定行政法规,否则它将因没有宪法、法律做根据而违反宪法第八十九条第一款的规定。(2)即使宪法、法律对有关事项做了规定,但按民主宪政原则不属于行政法规的立法权限范围的,如对公民权利的剥夺,对公民义务的增加,规定军人和外交人员的衔级制度和其他专门衔级制度等,不得以行政法规定之。(3)在立法形式上,国务院制定的行政法规应开宗明义地列明其所依据的宪法条款和有关的法律规定。例如,"根据宪法第××条和××法、××法,特制定本条例"。
    第二,不得与宪法、法律相抵触。在立法内容上,行政法规不得与宪法、法律的规定相抵触。对所谓"抵触"应做广义解释,即:第一,行政法规不仅不能与宪法、法律的具体条款相矛盾,而且不能与宪法、法律规定的原则、精神及其隐含的要求相矛盾。尤其在规定行政机关权力和涉及公民权利等立法中,应特别注意这一点。第二,行政法规与宪法、法律相抵触的形式,既可以是因与宪法、法律相矛盾的抵触,也可以是行政法规明显变更宪法、法律规定或者忽略宪法、法律的要求而造成的抵触。有人主张,由于中国处于改革开放时期,各种社会关系变动不居,尚未定型,因此宪法、法律的有些规定未必能适应社会改革发展的要求,在这种情况下,应允许行政法规与宪法或法律有所抵触。这种主张是难以成立的,因为:其一,改革开放是中国已实行多年并将长期坚持的方针,贯彻执行这一方针固然要引起经济关系的调整和社会的发展,使各种社会关系处于一种不断运动的发展状态中,但是,如果以社会关系变动发展为由而允许法规与法律、宪法之间有所抵触,那么新中国成立以来中国的社会关系就没有真正稳定过,而改革开放是中国将长期坚持的一项基本国策,今后社会关系也会不断发展,按照这种观点,宪法与其他法律之间,法律与法律、法规之间,法规之间的予盾将长期存在,并且这种矛盾可以名正言顺地存在,这势必破坏中国法律体系的协调性与稳定性,最终导致社会主义法治的削弱。其二,在改革开放的形势下,中央一再强调要保持政治稳定、社会稳定、经济稳定和思想稳定,法律体系的协调与稳定、法制的统一是实现上述稳定的重要保证,如果允许法律抵触存在,就不可能不动摇国家的稳定,不可能不危害社会主义民主与法制建设。其三,允许法律抵触存在的观点,实质是主张以牺牲社会主义法治的权威为代价来换取社会改革的局部利益。这种主张是站不住脚的。因为如果社会主义法治这个整体规范体系和秩序架构丧失了其应有的权威,那么行政法规调整关系和规范行为的功能也必然大受减损,以致于最终不能为改革开放提供真正有效的法律保障。当然,如果宪法、法律的某些规定与现实生活发生了严重矛盾,社会发展要求法律体系进一步协调一致时,立法机关应当及时修改、补充、解释或废止宪法、法律的这些规定,但这决不能成为行政法规与之抵触的理由。
    第三,从积极的意义上讲,授予国务院制定行政法规权的根本目的在于,通过制定行政法规来全面贯彻宪法、法律的精神和原则,具体实施宪法和法律的规定,从而更好地执行人民的意志。因此,国务院在实施政府立法的过程中应当积极地创造条件保障公民的权利,而不是消极地对待公民权利;应当主动地履行职责,而不是为追求权力而放弃责任;应当严格依法办事,而不是规避宪法和法律,或者钻宪法和法律的空子。其中,最重要的是认真履行职责,用行政法规把宪法和其他法律规定的政府职责进一步具体化、行政法规化,不仅使国务院各职能部门有法规可依,而且使地方各级政府有法规可依。
    (二)法律授权
    在中国,法律授权基本上是一种具体授权,是国家最高权力机关以授权决定或其他立法形式就某个具体事项或某方面具体事项授权国务院或其他机关制定法规的权力。对行政机关而言,中国法律授权的形式主要有两种:一种形式是,全国人大或其常委会通过授权决定,授予国务院单项或某方面的立法权。例如,1983年9月,全国人大常委会通过授权决定,授权国务院对职工退休退职办法进行修改和补充。1984年9月,全国人大常委会通过授权决定,授权国务院改革工商税制和发布试行有关税收条例 (草案)。1985年4月,六届人大三次会议做出授权决定,授权国务院在经济体制改革和对外开放方面可以制定暂行的规定和条例。另一种形式是,全国人大或其常委会在所制定的法律中,明确授予国务院或国务院有关部委可对该法律制定施行细则的权力。例如,《中华人民共和国涉外经济合同法》第42条规定,"国务院依据本法制定实施细则"。《中华人民共和国矿产资源法》第48条规定,该法的实施细则由国务院负责制定。《中华人民共和国外资企业法》第23条规定,"国务院对外经济贸易主管部门根据本法制定实施细则,报国务院批准后施行。"
    上述两种授权都属具体授权,但也有一定区别,主要表现在:
    1、两者的授权形式不同。一个是以授权决定授予立法权,另一个是在所制定的法律中授予立法权,前者属于专门授权,后者属于附带授权。
    2、两者的授权内容不同。授权决定授予的立法内容既可以对某项或某方面事项做一般的立法规定,也可以是具体的施行性规定,还可以是两者兼而有之,授予什么内容均取决于授权决定的要求和立法的实际需要;法律中授权的内容通常只局限于实施细则等施行性规定的内容。
    3、两者的授权对象不同。在行政机关范围内,授权决定目前还只适用于国务院,也就是说,授予行政机关制定法律(狭义的)的某些立法权,最高国家权力机关只对最高国家行政机关使用这种授权办法,而不对国务院以下的行政机关搞"越级授权";法律中授权的对象既可以是国务院,也可以是国务院所属部委(但通常须经国务院批准方能生效)。
    4、两者的法律效力等级(位阶)不同。授权决定的立法,其效力等级由授权法定之。
    从中国目前的情况来看,国务院根据授权决定制定的法律,其效力等级低于宪法和基本法律,高于行政法规,属法律(狭义的)一级;法律中授权一般没有明确其效力等级,根据授权立法的一般原则和授权主体的法律地位来看,笔者认为,国务院制定的实施细则,效力等级高于行政法规;国务院部委制定的实施细则效力等级相当于行政法规。在中国的实践中,法律中的授权分为全国人大的授权和全国人大常委会的授权。目前,这种授权的对象尚不够明确,有时全国人大对国务院的部委授予制定实施细则的权力,如由六届人大四次会议通过的《中华人民共和国义务教育法》授权国务院教育主管部门根据该法制定实施细则;有时则由全国人大常委会授予国务院制定实施细则的权力,如由六届人大常委会第十次会议通过的《中华人民共和国涉外经济合同法》规定,国务院依据该法制定实施细则。这种交叉授权、授权无序的做法对中国授权立法建设弊多利少。笔者认为,应当明确规定,全国人大及其常委会均有权对国务院授予制定实施细则的权力,但对于国务院部委制定实施细则的授权,则只宜由人大常委会授予。
    此外,法律授权与宪法授权亦有明显区别。(1)宪法授权属于抽象授权,在授权内容上几无限制;法律授权属于具体授权,其内容、范围由授权法明确、具体规定。(2)对于国家行政机关来说,宪法授权的对象主要是国务院;法律授权的对象既可以是国务院也可以是国务院的部委。(3)宪法授权制定的是行政法规,其效力等级低于基本法律和法律(狭义的);法律授权制定的既可以是法律 (狭义的),也可以是实施细则。法律(狭义的)的效力等级高于行政法规,可作为行政法规的立法依据。实施细则的效力等级高于或相当于行政法规。
    
四、政府立法的权限

    从中国的立法实践来看,行政机关在中央立法中发挥了极为重要的作用,在事实上是优越于权力机关的。表现为:其一,行政法规的立法数量是权力机关立法的两倍多;其二在权力机关制定的法律、条例中,由国务院提出的立法议案占总数的百分之七十多;其三,国务院三次接受全国人大或其常委会的立法授权,实际上扩大了国务院的立法权限;其四,国务院制定的行政法规几乎没有一件被全国人大常委会撤消;其五,行政规章逐渐进入中国法律体系,取得了"参照适用"的法律效力。
    (一)最高国家行政机关的立法权限
    在权力机关与行政机关的权限划分上,有几种观点需要分析。一种是主张"强化政府立法"的观点,认为应按宪法和组织法的规定明确列举人大的专属立法权限,此外的事项均由政府立法来规定。另一种是主张加强人大立法的观点,认为现在中国行政机关立法权限涉及的事项几乎到了无所大包、无所不在的程度(宪法、法律明确规定的由人大行使的少数事项的职权除外),因此应明确列举并限制政府立法职权的范围,以防止政府立法的继续膨胀,而未列举的权力归人大行使。还有一种观点认为,中国宪法已对全国人大及其常委会与国务院各自的权限做了初步划分,同时还有一些模糊(灰色)区域内的事项和剩余事项,这些事项的立法职权应当由"最高国家权力机关行使",国务院不得行使法律无明文规定的立法职权。
    我们主张规定全国人大及其常委会的专属立法权。在此项专属立法权确定之后,能否从内容上划出国务院制定行政法规的权限范围,有两种不同的方案可供选择。一种是依照宪法第89条对国务院职权的规定(该规定实际已间接地对国务院的政府立法职权与全国人大及其常委会的国家立法权做了大概地划分),同时参照地方人大和地方政府组织法第51条关于县以上地方各级人民政府的职权规定,可大致划定国务院行使政府立法职权的内容事项,包括:形式性职权--主要是行政法规制定权,向全国人大或其常委会的立法提案权,改变或者撤销各部、各委员会发布的不适当的命令、指示和规章,改变或者撤销地方各级国家行政机关的不适当的决定和命令;实质性职权,主要是全国行政工作的管理权,包括领导和管理全国经济、教育、科学、文化、卫生、体育、计划生育、民政、公安、司法行政、监察、国防建设,对基本人权的具体保障等等。
    另一种方案强调中国的行政机关是国家权力机关的执行机关,依法行政是当代行政的基本要求。国家行政机关的性质、地位、权力本原及行为方式,决定了它制定行政法规的从属性以及在内容项上与国家权力机关的重合性特点。因此,要从内容项上对两者的立法权限做出明确的、具体的划分,是很难做到的,它们对许多事项行使立法职权时只有程度、程序、方式等形式和量的区别,而无内容事项有无的质的不同。例如,对于全国经济、教育、文化的管理,两者都有权以立法形式来进行。
    解决这个问题,在立法操作上可用两种方法来确定行政法规的立法权限范围。
    其一,消极限制法。通过修改《中华人民共和国立法法》,明确规定除国家专属立法权限的事项外,国务院均可以行政法规规定之,但是行政法规的制定:(1)必须立法有据,依法(宪法、基本法律和法律或者授权决定)制定行政法规;(2)不得与宪法、基本法律或法律相抵触;(3)不得与基本法律、法律相重复;(4)不得超出或突破宪法、基本法律、法律和授权决定允许的范围和事项。《中华人民共和国立法法》以消极限制法来确定行政法规的立法权限范围,不会对政府的"积极行政"造成明显抑制,因为上述限制是依法行政原则对"政府立法"的通常要求,政府制定法规的行为必须遵循此原则。而且,由于规定了全国人大及其常委会的专属立法职权,此外的所有事项政府均可以行政法规定之,因此并未从实体内容上严格限制政府的权力。同时,由于政府拥有强大的"法案起草权"和向最高权力机关提出立法议案的权力,所以消极限制法实质上只是一种有限的程序限制,在中国违宪审查制度尚未建立的情况下,这种限制必然是苍白无力的。
    在"消极"规定行政机关的立法职权方面,国外的立法经验可资借鉴。例如,法国宪法第34条的规定划分了法律事项和命令事项的范围,把法律事项逐一列举出来,以作为议会立法的权限范围。议会立法权限以外的事项,属政府立法权限管辖。
    许多国家在消极限制"政府立法权"的同时,还规定政府享有向议会提出法案的权力。这种权力的确认,使政府在议会立法中具有了更多的主动权,甚至是立法的支配权,行政机关绝不会因为"消极限制法"的采用而束缚了依法行政的手脚。在议会通过的法律,其法案多数是由政府提出来的。法国宪法第48条规定,在议会两院的议程中,应当按照政府所规定的次序,优先讨论政府所提出法案和经政府同意的法案。在1961-1966年期间,政府提出的法案有81%获得通过,议员提出的法案只有4%获得通过;在全部获得通过的法案中,有93%的法案是由政府提出的。 1972年,政府向议会提出的法案94个,议会通过67个,通过率为71%;议员提出的法案794个,通过的有26个,通过率仅为3%。所以,尽管宪法规定了法国议会的崇高地位和议会立法的明确权限,但事实上,"如果第四共和国的政治机构是以国民议会为中心进行活动的话,那么,新的(第五共和国的)政治机构则是以总统为中心进行活动的。议会的地位、权限被显著地削弱,而总统的地位和权限则明显地加强了。" 此外,政府为执行其施政纲领,可以要求议会授权自己在一定期限内以法令的方式采取通常属于法律范围的措施。法国宪法规定行政机关可以制定执行条例、自主条例、法令条例和紧急情况条例等四种条例,只有法令条例这种方式属于授权立法的立法形式。
    其二,积极规定法,即修改《中华人民共和国立法法》,明确规定国务院制定行政法规时可以或应当规定的事项,包括:(1)依据宪法由国务院做出规定的事项;(2)依据基本法律和法律由国务院做出规定的事项;(3)根据全国人大或其常委会的特别授权决定由国务院做出规定的事项;(4)根据基本法律或法律的授权规定需要由行政法规规定的事项;(5)为具体保障公民基本权利与自由、充分实现社会福利,需由行政法规规定的事项;(6)行政工作和行政业务管理的有关事项;(7)其他需要由国务院以行政法规规定的事项。同时,也应当对此项权力的行使做限制规定,具体可包括上述"消极限制法"的有关内容。
    (二)地方行政机关的立法权限
    受中央国家权力机关与行政机关的体制和职权划分的影响,地方性法规和政府规章的界限也不清楚,它们所调整的对象、范围、内容事项的许多方面是相同或交叉的。例如,两者所调整的对象都包括本行政区域的公民、法人、政府机关和社会团体、企业事业单位等,调整范围也都涉及政治、经济、社会、科技、教育、文化、卫生、体育、民族、民政等内容。如果不对它们的权限做适当划分,就可能引起立法混乱,损害地方法制的权威。如何划分两者的权限范围,有人主张,地方性法规规定的是本行政区域内各方面的重大事项,地方政府规章规定的则是本行政区域内各方面工作的行政管理事项。也有人主张以立法条件是否成熟作为区分两者权限的根据,有的事项虽属重大,应以地方性法规规定之,但因制定法规的条件不成熟,可先由政府发布规章作为过渡,等条件成熟时,再制定为地方性法规。还有人主张,地方人大制定地方性法规的权力性质属"创制权",地方政府制定行政规章的权力性质属"补充权",依此标准可以区分两者的立法权限。这些观点都有相当的合理性,但是不能解决权限划分问题。
    鉴于两者法定职权和立法依据的不同,笔者建议在中央专属立法权 的范围之外,对地方权力机关与行政机关的职权权限,可做如下划分:
    1、在保证宪法、法律和行政法规的实施方面,法律、行政法规授权地方人大做出规定的事项,由地方性法规规定之;法律、行政法规、部委规章授权由政府做出规定的事项,由政府以规章规定之。
    2、依法应由人大讨论、决定的本行政区域内政治、经济、社会、文化、教育等重大事项,由地方性法规规定之;依法属于政府行政管理职权范围内的事项,由政府以规章规定之。由于宪法和有关法律对地方人大与政府的权限规定多有交叉重叠,而人大是地方最高国家权力机关,地方人大与政府对地方立法事项的权限发生异议时,应当由人大或其常委会决定管辖归属。
    3、涉及平等主体之间民事关系调整的事项,由地方性法规规定之;属于政府内部各部门相互关系的事项,由政府以规章定之。
    4、涉及对政府实施法律、行政法规进行监督或者规范政府行为的事项,由地方性法规规定之;属于应由政府自行决策的事项,由政府以规章规定之。
    5、根据特别授权决定的规定,应由地方法规或者政府规章规定的事项,须依授权决定的要求分别做出规定。
    6、不属于中央专属立法权的事项,在国家尚未立法而需要地方根据本地区实际情况创制法律规范时,原则上应由地方性法规规定之;地方人大认为有必要授权政府予以规定时,可以授权政府以规章规定之。
    在划分地方权力机关和地方行政机关的立法权限时,应当本着适当限制政府规章的原则,要求地方政府制定行政规章必须有法律、行政法规和地方性法规的依据;无依据的,政府不能自行制定规章。但也有一种观点认为,这一要求不切合中国实际,因为现代行政应当是积极的法治行政,在没有法律、行政法规和地方性法规做依据的情况下,应当允许地方政府可以根据宪法和地方组织法规定的职权,以党和国家的方针政策为依据,根据本行政区域内社会实践和经济发展的具体情况,制定行政规章。笔者认为,一般情况下,政府规章的制定应当遵循"立法有据"的原则,以保证行政行为的合法性;但在特殊情况下,如政府需要运用规章维护公民的权益,保障公民权利和促进公共福利等,则可以依据相关的立法原则或者立法精神,制定政府规章。
    
五、政府立法的程序化监督

    政府立法的程序化实质上是对政府立法进行监控的正面要求。因为只有使政府立法的权力和行为都纳入程序化的轨道,才能保证这种权力得以合法、正当行使,而不被滥用或错用。自从政府立法作为一种立法制度被各国普遍接受以来,通过使政府立法的程序化而对之进行有效监控的问题,就始终是各国宪政制度中的重要内容,亦是各国学者关注的重点问题。
    西方学者认为,政府立法是一种危险的立法制度,基于以下理由需要通过程序化的方式对政府立法进行监督和控制。
    1、政府立法直接破坏了三权分立原则。美国学者认为政府立法违反了三权分立原则。因为"'美国宪政固有的普遍准则是……立法机关不能行使行政权和司法权;行政机关不能行使立法权和司法权;司法机关不能行使立法权和行政权。'遵照这一原则,立法和司法系统之外的机关不能被授予立法权和司法权。"
    2、政府立法违反了法治原则。按照现代法治原则,人民是生活在法律之下,受法律的保护;但是由于政府立法的盛行,政府颁行了大量的行政法规,这种法规既排除了法院的审查,又繁复多变,令人难以把握,且深入社会生活的各个领域,以致限制了人民的基本自由,因而违反了法治原则保障人民权利与自由的精神。
    3、违背了被授予的权力不得再委任的原则。"把其一权力授给代理人是因为信任他而且他能胜任;他不能将授给他的权力再授给别人,这是一个普遍公认的准则。立法机关与它所代表的人民之间就存在这种关系。因此,代议政府的一个基本原则就是立法机关不能把制定法律的权力授予其他人或其他机关。" 不言而喻,政府立法由立法机关把立法权授予行政机关,实属违背了权力不得再委任的原则。
    4、政府立法是一种新的专制主义。由于行政机关实行行政首长负责制,上下间的关系是领导与被领导、指挥与服从的关系;而制定行政法规,起草轻率(由于数量太多、立法技术差等缘故所致),讨论、通过、公布等程序简单,常常在行政首长的授意下快速制定或修改,行政首长的意志在行政管理体制的作用下往往左右着立法工作,甚至出现不民主的专横立法。在这种情况下,新的、打着法治旗号的专制主义难免不会出现。
    其他还有一些观点,如认为政府立法破坏了议会至上原则,政府立法助长官僚制度,政府立法践踏民主、人权等。
    政府立法权对于现代国家来说,不可或缺,此为其利的一面;但又可能造成或带来种种危害,此为其弊的一面。如何兴利除弊?各国在实践中多通过将政府立法置于程序化的监控之下的途径,来防杜政府立法权的滥用和错用。大致来讲,各国程序化的监控手段主要包括:
    其一,立法权的保留,不得进行政府立法。即是说,任何否定立法机关立法权或涉及公民基本权利等带有宪法根本原则性的内容,不得委托给政府进行立法。各国保留的立法权不一,通常包括:宪法和法律有明文规定,应以法律规定的事项;涉及三权分立原则,涉及人民主权;涉及公民的基本权利和义务;涉及国家机关的组织;以及其他应以法律加以规定的重要事项。
    其二,对政府立法的程序监控。实行政府立法制度的国家一般均从程序上对这种权力进行监控,其中较具代表性的国家是美国和英国。美英两国对政府立法的程序监控基本上做到了法律化。美国1946年制定的《行政程序法》对此做了专门规定。
    其三,立法机关的监控。立法机关对政府立法的监控有以下几种方式:第一,向议会备案。英国等国家多采用此种方式。在英国,备案的目的是给议员提供一个控制程序,以便了解法规已经制定并发生了效力。备案的方式及后果不完全一样,一般是因案而异:第一种法规是,不需要议会做出任何决定即可生效,属于单纯备案;第二种法规是,如果议会中任何一院予以否决时,该法规即丧失效力,但不影响其在议会否决前所发生的效力;第三种法规是,在规定的期限内可对备案的法规提出异议,议会可做出废除的决议,如无异议,到期即自行生效。第二,经有关委员会审议。英国于1973年根据两院联合调查政府立法的报告,两院共同设立了一个法定条规联合委员会,专门审查提交议会的各项行政法规和行政管理法规草案(财政方面的法规由联合委员会中的下议院委员单独审查),审查的内容包括:法规中是否规定有税赋或其他负担;授权法中是否排除法院对政府立法的监督;法规中是否有溯及既往的规定;法规的公布和提交议会备查是否有不合理的迟延;政府立法权的行使是否有不正常的情况,或是否超过授权法的范围;出于某种原因,需要释明政府立法的形式和目的;法规的起草技术是否有缺陷;等等。澳大利亚、印度等国也有类似英国的专门委员会对政府立法的审查制度。
    其四,司法机关对政府立法监控。对立法进行司法审查是美国宪政制度中的重要内容。在美国,对立法的司法审查既是一项宪法原则和宪法制度,也是一项行政法原则和行政法制度。在政府立法过程中,立法权既然已委托给行政机关,那么司法审查的原则和制度亦同样适用于行政机关的政府立法。美国的司法审查制度起先并未适用于政府立法权的审查,只是在1940年代后才在违宪案件中对涉及的行政法规进行审查的。"美国的司法审查,不仅审查委托立法是否超出法律的授权,并且还要审查国会的授权是否超越界限,这是美国不同于英国的特点。"
    中国不实行三权分立原则,因此,对政府立法程序化的要求和内容在吸收和借鉴西方国家对政府立法监控的理论原则和实践经验的同时,形成了自己的体系和一些制度。
    实践证明,中国立法机关授予行政机关一定的政府立法权,由其实施政府立法,对于坚持和贯彻依法行政原则具有重要意义。但是,如同任何权力不受制约和监督必然导致权力的滥用和腐败一样,政府立法也不例外。由于授权不明确,标准不确定,程序不完善等种种原因,就可能使行政机关在行使这种权力时发生滥用权力的现象。因此,为了防止被授予的立法权遭到滥用,保证政府立法能够依法进行,必须用法律形式将政府立法固定下来,使之程序化、制度化和法律化,使之不因为领导人的改变而改变,不因为领导人意志的转移而转移。
    从行政权力的角度来看,政府立法的程序化、制度化和法律化应遵循什么原则,这是应当首先解决的问题。因为,如果用法律形式把违背社会主义民主与法制、违反现代法治精神的"政府立法"制度化、程序化,使之具有法律确认与保障的合法性,这对法制建设的危害将更为严重。中国社会主义政府立法所要实现的价值目标是,既要有利于发展社会主义民主、健全社会主义法制,实现依法行政,又要有利于保障和监督行政机关依法行使职权,实现民主与效率的统一。因此,政府立法的程序化、制度化和法律化,不仅要注意授权的合法性,也要注意控权的有效性;授权的程度与控权的效果应当是成正比的,授权愈多,控权应愈有力。只授权不控权,或控权不力,都可能使中国社会主义的政府立法偏离民主与法制的轨道;同时,在政府立法中,既要强调政府立法的立法效率,不能久拖不议,或者议而不决,也要强调政府立法的民主性,不能以个人意志代替人民意志。
    民主立法是社会主义立法的基本原则,政府立法也应严格遵循。尽管行政权以追求效率为价值取向,尽管政府立法的主体是国务院或其部委,它们作为行政机关有其实施行政管理的特殊性,尽管政府立法(特别是抽象授权)的内容主要是行政机关职权的内容,但不能忽视了政府立法所具有的两重性,即行政权与立法权的结合,行政行为与立法行为的结合,效率与民主的结合。立法权和立法行为所要体现的是全体人民的意志,它追求的价值的本质是民主,行政权和行政行为所要体现的是对全体人民意志的执行及实现,其追求的价值的本质是效率。如果说,行政机关实行首长负责制是行政行为的内在要求的话,那么,这种制度对于政府立法应当有所例外,或者某种程度上的例外,否则政府立法就有可能成为行政首长立法,而以个人说了算为特征的首长立法在本质上是同社会主义立法的民主原则相对立的,是对现代民主与法治条件下的立法的否定。
    从民主政治的意义上来看,之所以需要让行政机关以立法形式来实施某些抽象行政行为,不在于这些行为可以由此取得法律所具有的规范性、强制性和国家意志性(因为国家行政机关发布的规范性文件几乎都具有这些属性,这些属性并不取决于它们是叫行政法规或者行政文件,而取决于行政机关所拥有的权力的性质),而在于这些行为可以由此汇集民意,充分反映广大人民的根本利益和整体意志,在广泛民主的基础上由行政机关做出正确的立法决策,从而促使行政权力与社会相互融合而不是彼此分离,保证行政机关运用具有稳定性、连续性特征的法律规范来保障行政管理的有序和社会的稳定。
    政府立法必须贯彻民主原则和效率原则,体现在具体程序和立法要求中,就应当规定一些限制条件。中国的政府立法似应受到如下限制:
    1、立法权的保留
    在民主政体下,立法机关的存在是以享有和行使立法权为主要标志的,如果立法权被僭取、剥夺或被全部授出,立法机关就失去了其存在的依据和价值,这样一来,民主也就名存实亡了。一般来讲,在政府立法中,立法机关的立法权是有所保留的,通常以授出立法权后不从根本上影响国家利益与公共安全、立法机关的存在和公民的基本权利与义务为前提条件。
    立法权保留可分为平时保留和紧急状态下的保留两种情况。在平时的一般情况下,国外保留的立法权主要是涉及宪法的修改、公民基本权利的剥夺和限制或基本义务的增加等方面的权力,这些权力不能作为政府立法的内容授出。但在紧急状态情况下,立法权保留的就要相对少一些,行政机关则拥有较大的权力。例如,行政机关可以通过立法停止宪法规定的公民某些基本权利的行使或为公民设定更多的义务等。这样做的目的通常是为了在紧急状态出现时,维护国家利益和保障人民生命财产免受更大的危害。世界许多国家的宪法对公民自由权利多采取直接保护主义,同时又规定在紧急状态下为避免人民遭受紧急危难或为增进公共利益,可以通过政府立法限制(克减)公民的自由权利。但是,政府立法能否有法律的同等效力,研究紧急状态的学者们的意见仍有分歧。
    在中国,从法理上讲,应当保留在国家立法机关的权限主要包括:关于宪法、基本法律的修改;关于基本法律、法律的解释、修改或废止;关于国务院、人民法院、人民检察院、中央军委的机构与职权等的重大调整;关于公民基本权利的限制、剥夺和基本义务的增加;关于国家基本政治制度、司法制度、经济制度、社会制度和文化制度等的确立与变更;关于国家预算、决算案的审批;关于重要人士的任免;关于批准省、自治区、直辖市的建制;关于决定特别行政区的设立和制度;关于决定战争与和平的问题;关于决定战争状态的宣布;关于决定全国或个别省、自治区、直辖市的戒严等等。这些事项的立法权不得授予行政机关。
    2、规定政府立法的标准
    在一些国家的立法实践中,政府立法必须规定具体、明确的授权标准,这样才能既防止立法机关滥用立法权推卸责任,又避免行政机关利用政府立法任意膨胀行政权。政府立法的标准通常包括:政府立法的主体,一般指行政机关;政府立法的主题、政策和范围;政府立法的时效,即授权者行使被授予的立法权的时间限制;政府立法的效力等级,一般以规范性法律文件的名称来体现,如"法律"、"法规"等。
    1985年4月,六届全国人大第三次会议做出的授权决定是:授权国务院在经济体制改革和对外开放方面可以制定暂行的规定和条例。这一决定所规定的标准是:授权主体--国务院,授权的内容和范围--经济体制改革和对外开放方面,授权立法的效力等级--暂行的规定和条例。就决定本身而言,不能说是没有缺陷的:(1)它没有规定授权的时效,由此可以推定,凡在经济体制改革和对外开放时期,在全国人大未撤销该决定前,国务院都可以行使此项权力。由于改革开放是中国长期坚持的基本国策,所以国务院将长期拥有此项立法权。(2)它没有具体指明"经济体制改革和对外开放方面"包括哪些内容,如果按中央有关经济体制改革和对外开放方面的一系列文件规定的精神来看,这一授权的内容实在是太宽泛了,大有突破立法权保留之虞。(3)它没有指明"暂行的规定和条例"属于什么效力等级和"暂行"多长时间,这种规定和条例容易与国务院行使抽象政府立法权制定的行政法规相混淆。授权决定所存有的漏洞,给行政机关的政府立法活动要么造成困难,要么提供了滥用权力的方便和可能。
    3、政府立法应符合法定程序
    立法须经过法定程序才为合法,这是各国的通例,政府立法也不例外。所不同的是,立法机关的立法较多地强调民主性,而行政机关的立法则偏重于效率性。体现在立法程序上,立法机关的立法程序显得较为细致、繁琐,行政机关的立法程序则较为简单、便捷。例如,多数国家立法机关的立法要经过"三读"程序,而这些国家的行政机关在进行政府立法时一般不适用"三读"或"读会"程序。正由于政府立法具有如此特点,所以要特别注重和强调政府立法的立法程序,否则容易使政府立法带上专断的色彩。
    在中国,行政主体应严格按照行政法规制定程序的有关规定进行政府立法,包括:(1)严格按照立法规划的要求和安排拟订立法草案;(2)将草案送交有关部门和单位征求意见,召开立法听证会、座谈会、论证会等,听取各方面的意见;(3)修改完善后报送国务院审批。(4)公布政府立法。国务院制定的政府立法,由国务院总理签署并发布命令公布;由国务院批准的部门制定的政府立法,或由授权法直接规定的部门制定的实施细则,由部门首长签署并发布命令公布。(5)备案审查 。政府立法提交全国人大常委会备案,由全国人大常委会审查政府立法的合宪性、合法性。对于备案的政府立法,不仅要审查其内容,而且要审查其立法程序,只有内容和程序都合宪、合法,才得同意备案,否则应予撤销,或责令修改。十一届三中全会以来,中国的政府立法发展很快,取得了显著成绩,但在备案和备案审查方面却不够有力,亟待制定相应法律使之制度化、规范化。
    4、政府立法的内容要合法、适当
    一般来讲,政府立法内容的合法分为作为和不作为两个方面。从作为方面来看,政府立法内容合法应做到:在所制定的法律规范中应当对制定该法的目的以及该法的适用范围、主管部门、具体规范、奖惩办法、施行日期等做出规定;应有明确的授权依据,在所制定的法规、条例等立法文件中,必须载明授权法的全称,如有多个效力等级不同的法律授权,应按宪法、基本法律、法律、授权决定的顺序标明授权立法的依据;政府立法的内容应用条文表达,下可分款、分项、分目,项和目要冠以数字。条文较多的政府立法可分篇、分章、分节。授权立法应当结构严谨,条理清楚,用词准确,文字简明。
    从不作为方面来看,政府立法内容的合法应做到:政府立法不得超越授权者的权限和授权的范围;不得同宪法、基本法律、法律或授权决定相抵触,否则应由授权机关予以撒销。
    政府立法的内容要适当,具有合理性,即这种立法必须依据法律并旨在执行法律,政府立法不仅应当符合授权法的字面含义,也要符合授权法所指示的目的,这种适当性、合理性是立法机关对政府立法的基本要求。根据这一要求,政府立法不仅不得与宪法、法律相抵触,而且应当符合授权法的目的、政策和标准。
    

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